П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 листопада 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/1471/21	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді –	Кравець О.О.	
судді –	Зуєвої Л.Є.	
судді –	Коваля М.П. 	
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління ДАБК Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року по справі №420/1471/21, прийнятого у складі судді Єфіменка К.С. за правилами загального позовного провадження, по справі за адміністративним позовом Управління ДАБК Одеської міської ради до ОСОБА_1 , Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Державного реєстратора Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Буран Андрія Володимировича про припинення права на виконання будівельних робіт, скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, скасування рішень державного реєстратора,

В С Т А Н О В И В:

I. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

02 лютого 2021 року Управління ДАБК Одеської міської ради звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Державного реєстратора Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Буран Андрія Володимировича, в якому просило:
припинити право на виконання будівельних робіт, набутого на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів що за класом наслідків (відповідності належить до об`єктів з незначними наслідками (CC1) № ОД 051201023646 від 26.10.2020 року на «Реконструкція нежитлової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням вітрини консольного типу, для розміщення офісу-магазину, за адресою: АДРЕСА_1 »;
скасувати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва затверджені наказом Департаменту архітектури тa містобудування Одеської міської ради від 13.08.2020 року за № 01-07/316 при проведені «Реконструкція нежитлової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням вітрини консольного типу, для розміщення офісу-магазину, за адресою: АДРЕСА_1 », які видані гр. ОСОБА_1 ;
скасувати рішення державного реєстратору Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бурана А.В. №35923103 від 03.07.2017 року, № 40815560 та 40808243 від 25.04.2018 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року позов був задоволений частково. Припинено право на виконання будівельних робіт, набуте на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів що за класом наслідків (відповідності належить до об`єктів з незначними наслідками (CC1) № ОД 051201023646 від 26.10.2020 року на «Реконструкція нежитлової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням вітрини консольного типу, для розміщення офісу-магазину, за адресою: АДРЕСА_1 ». В решті позову - відмовлено.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Частково не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року Управління ДАБК Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, у якій вважає вказане рішення прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права в частині відмови, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що надаючи містобудівні умови та обмеження, уповноважені на те органи враховують відповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації та, у разі виявлення порушень, відмовляють у наданні відповідних документів. Апелянт вказує на те, що вищевказані містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва за № 01-07/316 від 13.08.2020 року видані за відсутністю документів, які посвідчують право власності або користування земельною ділянкою, що є порушенням абз. 2 ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Апелянт зазначає, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки підлягають скасуванню, оскільки площа об`єкта після реконструкції збільшена на 40,84 кв.м., що фактично являється захопленням земельної ділянки, яка належить територіальній громаді м. Одеси.
Апелянт також вказує на те, що судом першої інстанції проігноровано приписи ч. 1 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме вказаний об`єкт реконструйовано із торгівельного павільйону в нежитлову будівлю самочинно та без прийняття в експлуатацію. На думку апелянта, державним реєстраторам ОСОБА_2 здійснено реєстрацію права власності на вищезазначений об`єкт з наявними ознаками порушення ч. 2, ч. 4 ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». 
Крім того, апелянт зазначив, що у зв`язку з тим, що держаним реєстратором Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бураном Андрієм Володимировичем було прийнято рішення № 35923103 від 03.07.2017 року про державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 , з порушенням вимог законодавства України, така реєстрація підлягає скасуванню, підлягають скасуванню рішення державного реєстратору № 40815560 та 40808243 від 25.04.2018 року, оскільки вони є похідним від оспорюваної реєстрації рішення.
21.11.2022 року від представника надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року апеляційну скаргу було залишено без руху.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року призначено справу до розгляду у порядку письмового провадження.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції встановлено, що згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ОСОБА_1 є власником нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 34,5 кв.м.(т.1 а/с 54-55), що також підтверджується договорами купівлі-продажу від 25.04.2018 року №487, №492 (т.1 а/с 22-25).
Dперше державна реєстрація на вказаний об`єкт нерухомого майна відбулась 09.12.2008 року за ОСОБА_3 на підставі договору дарування №967 від 03.02.2007 року зареєстровано право власності на торгівельний павільйон, загальною площею 34,5 кв.м.. реєстраційний номер майна - 11615734. Номер запису про право власності 3833 в книзі: 38неж-178 .(т.1 а/с 58-60).
На підставі висновку ТОВ «Експерт Партнер» від 27.06.2017 року за № 01-02 щодо технічної можливості використання нежитлових приміщень .(т.1 а/с 21), технічного паспорту серія б/н від 27.06.2017 року .(т.1 а/с 17-19) та договору дарування за № 967 від 03.02.2007 року, рішенням №3592103 від 03.07.2017 року державного реєстратора Дачневської сільської ради Біляївського району Одеської області Бурана Андрія Володимировича зареєстровано право власності на нерухоме майно (т.1 а/с 56-57).
В подальшому, на підставі договорів купівлі-продажу від 25.04.2018 року № 492 та № 487 виданими приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Адамець О.І., гр. ОСОБА_4 набула право власності по 2 частки на нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею - 34,5 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1290523651101, номери запису про право власності: 25889074 та 25889074, на підставі рішення державного реєстратору № 40815560 та 40808243 від 25.04.2018 року .(т.1 а/с 55).
13.08.2020 року Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №01-07/316 на реконструкцію нежитлової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані, з улаштуванням вітрини консольного типу для розміщення офісу-магазину за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а/с 33).
Зокрема, пунктом 2 розділу Містобудівних умов та обмежень визначено, що максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки «Не змінюється відповідно до вимог розділу 5 ДБН В.2.2-9-2018 «Громадські будинки та споруди. Основні положення», додатку Е.4 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування і забудова територій», з дотриманням існуючих санітарних та протипожежних норм.».
26.10.2020 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт №ОД051201023646 на реконструкцію нежитлової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані, з улаштуванням вітрини консольного типу для розміщення офісу-магазину за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а/с 26-31).
Проект «Реконструкція одноповерхової нежитлової будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, з улаштуванням вітрини консольного типу для розміщення офісу-магазину» розроблено ТОВ ВКФ «ТЕРМОДОМ-ЮГ» під головуванням архітектора Оленіна Є.В. (т.1 а/с 38-53).
Департаментом архітектури та містобудування ОМР 03.12.2020 року видано дозвіл ОСОБА_1 №3865 на встановлення тимчасового огородження за адресою: АДРЕСА_1 із терміном дії з 08.12.2020 року до 08.12.2021 року (т.1 а/с 223).
При цьому, посадовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради із залученням головного спеціаліста Київської районної адміністрації Одеської міської ради 20.01.2021 року у відповідності до ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств,       установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов`язаних з виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та       вжиттям заходів реагування», затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 135 від 29.03.2018 року, проведено обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси «Реконструкція нежитлової будівлі, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, з улаштуванням вітрини консольного типу для розміщення офісу-магазину за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 76/1-74/5», за результатами якого складено акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси від 20.01.2021 року (т.1 а/с 14-16).
За результатами обстеження встановлено, що відповідно до висновку № 01-02 від 27.06.2017 року, виготовленого ТОВ «Експерт Партнер», торгівельний павільйон площею - 34,5 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 76/1-74/5 переобладнано в нежитлову будівлю площею - 34,5 кв.м., що відповідно до п. 3.2 інструкції про проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна не є самочинним. ТОВ «Експерт Партнер» 27.06.2017 року за № 01-27 виготовлено технічний паспорт на нежитлову будівлю загальною площею - 34,5 кв.м. Департаментом архітектури та містобудування ОМР 13.08.2020 року видано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 01-07/316 на реконструкцію нежитлової будівлі без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, з улаштуванням вітрини консольного типу для розміщення офісу магазину за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 76/1-74/5. Так, відповідно до містобудівного розрахунку, виконаного ВКФ у вигляді ТОВ «ТЕРМОДОМ-ЮГ», площа нежитлової будівлі до реконструкції складає - 34,5 кв.м., однак площа нежитлової будівлі після реконструкції складає - 75,34 кв.м., що являється підтвердженням реконструкції вказаної нежитлової будівлі зі зміною геометричних розмірів фундаментів у плані, та захопленням земельної ділянки площею - 40,84 кв.м., яка в свою чергу належить територіальній громаді м. Одеса.

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до п.п.7 та 8 ч.1 ст.1 Закону № 3038-VI містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
В силу положень ч.1 ст.2 Закону № 3038-VI планування і забудова територій діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об`єктів; встановлення режиму забудови територій, на яких передбачено провадження містобудівної діяльності; розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об`єктів; реконструкцію існуючої забудови та територій; збереження, створення та відновлення рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих територій та об`єктів, ландшафтів, лісів, парків, скверів, окремих зелених насаджень; створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури; створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; проведення моніторингу забудови; ведення містобудівного кадастру; здійснення контролю у сфері містобудування.
Відповідно до ч.2 ст.2 Закону № 3038-VI інструментом державного регулювання планування територій є містобудівна документація, яка поділяється на документацію державного, регіонального та місцевого рівнів.
Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст.8 Закону № 3038-VI планування територій здійснюється на державному, регіональному та місцевому рівнях відповідними органами виконавчої влади, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування. Планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку
Рішення з питань планування та забудови територій приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації (ч.3 ст.8 вказаного Закону).
Процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст визначає Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.07.2011 за № 912/19650 (далі - Порядок № 109, у редакції, чинній на момент видачі спірних містобудівних умов та обмежень).
Відповідно до п.1.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року № 109, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією;
Згідно з п.п.1.3-1.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року № 109, містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до містобудівних умов та обмежень можуть вноситися тільки за згодою замовника. Чинність наданих містобудівних умов та обмежень не може бути зупинена у зв`язку з початком розроблення, внесення змін або оновлення містобудівної документації на місцевому рівні.
Відповідно до п.2.1 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року № 109, містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Згідно з п.2.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року № 109, для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва.
Відповідно до п.2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року № 109, розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності». Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Відмова у видачі містобудівних умов та обмежень або внесення змін до них з відповідним обґрунтуванням надається уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, визначений пунктом 2.1 цього розділу.
Згідно з п.2.5 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року № 109, містобудівні умови та обмеження складаються у двох примірниках. Перший примірник надається замовнику, а другий постійно зберігається в уповноваженому органі містобудування та архітектури, який їх видав. Містобудівні умови та обмеження вносяться до містобудівного кадастру уповноваженим органом містобудування та архітектури або утвореними у його складі службами містобудівного кадастру (у разі наявності).
Вiдповiдно до статті 26 Закону № 3038-VI забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Виконавчий орган сiльської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови три вiдповiдно до вимог цього Закону.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної дiлянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Вiдповiдно до ч.1 ст.1 Закону № 3038-VI, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної дiлянки, i її благоустрою та озеленення, iншi вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 3038-VI рішення з питань планування та забудови території приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації.
Відповідно до статті 29 Закону № 3038-VI спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, видає містобудівні умови та обмеження.
Згідно з ч.3 вказаної статті містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому на платній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:
1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;
2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);
3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000. Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.
Відповідно до ч.4 ст.34 Закону № 3038-VI реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Влаштування засобів безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення до будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури може здійснюватися без документів, що дають право на виконання будівельних робіт, та за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, з дотриманням вимог законодавства, будівельних норм та правил. Порядок влаштування засобів безперешкодного доступу до об`єктів або їх розумного пристосування встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно з частиною першою статті 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Згідно з п.10 ч.2 ст. 16 ЦК України одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Згідно із частиною першою статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Таким чином, визнання незаконними рішень суб`єкта владних повноважень може бути способом захисту цивільного права або інтересу.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
За загальним правилом державна реєстрація прав проводиться будь-яким державним реєстратором за заявами у сфері державної реєстрації прав (абзац четвертий частини п`ятої статті 3 зазначеного Закону).
Згідно п.1 ч. 1 статті 238 КАС України, суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
У відповідності до вимог ст. 239 КАС України, якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
Відповідно до ч.1 ст. 319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 319 КАС України передбачено, що порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19 КАС України, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.
Частиною 3 ст. 319 КАС України встановлено, що у разі закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 цього Кодексу суд за заявою позивача в порядку письмового провадження постановляє ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору.

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Апеляційний суд зазначає, що з аналізу ст. 29 та ч. 4 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в їх системному зв`язку з іншими нормами вказаного закону можливо зробити висновок про те, що реконструкція вже існуючого об`єкту нерухомості без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту може здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, тобто вказані документи можуть не подаватись
Проте, як встановлено судами першої та апеляційної інстанції ,  площа нежитлової будівлі до реконструкції складала 34,5 кв.м., а після реконструкції склала 75,34 кв.м., що є підтвердженням реконструкції вказаної нежитлової будівлі зі зміною геометричних розмірів фундаментів плані, та захопленням земельної ділянки площею 40,84 кв.м., яка в свою чергу належить територіальній громаді м. Одеса
Апеляційний суд вважає необґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради 13.08.2020 року видано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 01-07/316 на реконструкцію нежитлової будівлі без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, з улаштуванням вітрини консольного типу для розміщення офісу магазину за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 76/1-74/5 відповідно до норм чинного законодавства , оскільки відповідачем внаслідок реконструкції було збільшено зовнішні геометричні розміри фундаменту, то відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.29 Закону № 3038-VI наявність копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою (або копії договору суперфіцію) – було необхідною умовою для отримання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.
Стосовно позовних вимог про скасування рішень державного реєстратора Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бурана А.В. №35923103 від 03.07.2017 року, № 40815560 та 40808243 від 25.04.2018 року апеляційний суд зазначає наступне.
З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Якщо порушення своїх прав особа вбачає у наслідках, спричинених рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, які вона вважає неправомірними, і ці наслідки призвели до виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин, мають майновий характер або пов`язані з реалізацією її майнових або особистих немайнових інтересів, то визнання незаконними (протиправними) таких рішень є способом захисту цивільних прав та інтересів.
Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового, особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, зазвичай майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Публічно-правовим є, зокрема, спір, у якому сторони правовідносин одна щодо іншої не є рівноправними і в якому одна зі сторін виконує публічно-владні управлінські функції та може вказувати або забороняти іншій стороні певну поведінку, давати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо. Ці функції суб`єкт владних повноважень повинен виконувати саме у тих правовідносинах, у яких виник спір. Так, до юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник, зокрема, між двома суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у конкретних правових відносинах, в яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого суб`єкта, а останній відповідно зобов`язаний виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 914/2006/17.
З вищенаведених правових норм також вбачається, що державна реєстрація прав проводиться державним реєстратором не з власної ініціативи, а на підставі відповідної заяви, поданої зацікавленою особою. Відносини у сфері державної реєстрації речового права виникають між суб`єктом звернення за такою послугою та суб`єктом, уповноваженим здійснювати відповідні реєстраційні дії.
Апеляційний суд зазначає, що якщо позивач не був заявником стосовно оскаржених ним реєстраційних дій, які були вчинені за заявою іншої особи, такий спір є спором про цивільне право незалежно від того, чи здійснено державну реєстрацію прав на нерухоме майно з дотриманням державним реєстратором вимог законодавства та чи заявляються, окрім вимог про скасування оспорюваного рішення, запису в державному реєстрі прав, також вимоги про визнання недійсними правочинів, на підставі яких прийнято оспорюване рішення, здійснено оспорюваний запис. Належним відповідачем у таких справах є особа, право на майно якої оспорюється та щодо якої внесений аналогічний запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно; участь у справі державного реєстратора як співвідповідача (якщо позивач вважає його винним у порушенні прав) не змінює характеру цього спору на адміністративний.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16.
Оскільки розгляд одного спору про право на нерухоме майно або про його обтяження чи вирішення цього спору за правилами цивільного або господарського судочинства не є підставою вважати публічно-правовим і розглядати за правилами адміністративного судочинства інший спір - про скасування рішення чи запису про державну реєстрацію речового права на нерухоме майно або його обтяження, прийнятого державним реєстратором чи внесеного ним до відповідного державного реєстру на користь одного з учасників цивільної або господарської справи під час її розгляду чи після її вирішення. Ці спори залежно від суб`єктного складу теж мають розглядатися за правилами цивільного або господарського судочинства.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 серпня 2019 року у справі № 752/8287/18, від 05 грудня 2018 року у справі № 757/1660/17.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги в частині скасування рішень державного реєстратора Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бурана А.В. №35923103 від 03.07.2017 року, № 40815560 та 40808243 від 25.04.2018 року про державну реєстрацію прав та їх обтяжень не є публічно-правовими та не належать до юрисдикції адміністративних судів, адже з огляду на характер спору, його суб`єктний склад, а також предмет і підстави заявлених вимог його слід вирішувати за правилами ЦПК України в порядку цивільного судочинства.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було помилково зроблено висновок про підсудність даної частини позовних вимог адміністративному суду, оскільки відповідний спір повинен вирішуватися за правилами цивільного судочинства місцевим районним судом.
Враховуючи , що відповідно до вимог ч.1,8 ст.30 ЦПК України ,позови, що виникають із приводу нерухомого майна, пред`являються за місцезнаходженням майна або основної його частини, а вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій розглядаються судом, визначеним за правилами підсудності щодо розгляду спору, похідними від якого є такі вимоги  - вирішення вказаного спору віднесено до юрисдикції Київського районного суду м. Одеси в порядку цивільного судочинства.
Крім того, апеляційний суд вказує на те, що позовні вимоги про припинення права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів що за класом наслідків (відповідності належить до об`єктів з незначними наслідками (CC1) № ОД 051201023646 від 26.10.2020 року на «Реконструкція нежитлової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням вітрини консольного типу, для розміщення офісу-магазину, за адресою: АДРЕСА_1 » є похідними від вимог про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, у зв`язку з чим також підлягають задоволенню.

(2) Висновки апеляційного суду:

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що порушення норм процесуального права судом 1-ої інстанції, безпідставність висновку про підсудність даної справи адміністративному суду призвели до невірного вирішення частини позовних вимог про скасування рішень державного реєстратору Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бурана А.В. №35923103 від 03.07.2017 року, № 40815560 та 40808243 від 25.04.2018 року   судом, який не є “судом встановленим законом” у  розумінні статті  6  Конвенції, а  при вирішенні   частини позовних вимог щодо скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва затверджених наказом Департаменту архітектури тa містобудування Одеської міської ради від 13.08.2020 року за № 01-07/316 при проведені «Реконструкція нежитлової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням вітрини консольного типу, для розміщення офісу-магазину, за адресою: АДРЕСА_1 », які видані гр. ОСОБА_1 -  неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до неправильного вирішення цієї частини позовних вимог, та про  наявність підстав для задоволення часткового  апеляційної скарги , скасування   рішення суду 1-ої інстанції у частині вищевказаних позовних вимог та ухвалення нового судового рішення – про задоволення частини позовних вимог щодо скасування  містобудівних умов  та закриття провадження у частині позовних вимог про скасування рішень державного реєстратора.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 та ст.1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308,311,315,316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління ДАБК Одеської міської ради – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року – скасувати у частині вирішення позовних вимог щодо скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва  та про скасування рішень державного реєстратору Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бурана А.В. №35923103 від 03.07.2017 року, № 40815560 та 40808243 від 25.04.2018 року.
Ухвалити  у цій частині нове судове рішення:
Адміністративний позов Управління ДАБК Одеської міської ради щодо скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва – задовольнити.
Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, затверджені наказом Департаменту архітектури тa містобудування Одеської міської ради від 13.08.2020 року за № 01-07/316 при проведені «Реконструкція нежитлової будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів в плані, з улаштуванням вітрини консольного типу, для розміщення офісу-магазину, за адресою: АДРЕСА_1 », які видані гр. ОСОБА_1 – скасувати.
Закрити провадження у справі за адміністративним позовом Управління ДАБК Одеської міської ради до ОСОБА_1 , Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Державного реєстратора Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Буран Андрія Володимировича про скасування рішень державного реєстратора Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бурана А.В. №35923103 від 03.07.2017 року, № 40815560 та 40808243 від 25.04.2018 року   та  роз`яснити Управлінню ДАБК Одеської міської ради, що  вирішення вказаного спору віднесено до юрисдикції Київського районного суду м. Одеси в порядку цивільного судочинства та  про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до П`ятого апеляційного адміністративного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
В іншій частині  рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року –залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

          Повне рішення складене та підписане 23 листопада 2022 року

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.    Зуєва Л.Є.