Номер провадження: 33/813/799/22
Номер справи місцевого суду: 523/5099/22 
Головуючий у першій інстанції Аліна С. С. 
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря - Добрянської Н.О., Іщенко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 03 червня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 
- про накладення на неї стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП,
встановив:

Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 03 червня 2022 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст.156 ч.3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 13 600 гривень з конфіскацією предметів торгівлі. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 496 гривень 20 копійок в дохід держави.
З вказаної постанови вбачається, що 10.03.2022 року співробітниками поліції ВП №2 ОРУП №1 ГУНП України в Одеській області було складено протокол серії ВАВ №302270, відносно ОСОБА_1 яка 10.03.2022 року о 10-37, за адресою: АДРЕСА_6 здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями, всупереч наказу №1 штабу оперативного командування «Південь» та відповідно до п. 13 ч. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану».
Не погоджуючись з постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 03 червня 2022 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій зазначила, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1)В матеріалах справи відсутні фотознімки, відеозапис, інші належні та допустимі докази, які б підтверджували факт роздрібної торгівлі, так як наслідок факт вини ОСОБА_1 ;
2)Фізичною особою-підприємцем є ОСОБА_2 , який зареєстрований в установленому законом порядку. У ФОП ОСОБА_2 наявна ліцензія ГУ ДПС в Одеській області на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), місцезнаходження: АДРЕСА_5, АДРЕСА_2 , адреса місця торгівлі: АДРЕСА_6 (бар-магазин). ОСОБА_1 не перебуває у трудових відносинах, вона лише допомогла;
3)Протокол та пояснення, які містяться в матеріалах справи ОСОБА_1 не підписувала;
4)В матеріалах справи не міститься акту про вилучення (конфіскації) пива;
5)Повторно відправлено протокол про адміністративне правопорушення в суд, в якому здійснені виправлення з «ч. 2» на «ч. 3» ст. 156 КУпАП, що непередбачено діючим законодавством
Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, та винести нову постанову, якою провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Так, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, суд першої інстанції мотивував наявністю доказів на підтвердження даних обставин, а саме протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №302270 від 10.03.2022 року та іншими матеріалами справи..
Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 268 КУпАП, були повторно досліджені ці докази, а саме:
-протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №302270 від 10.03.2022 року з якого вбачається, що 10.03.2022 року о 10:37 год. ОСОБА_1 знаходячись за адресою: АДРЕСА_3, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями, всупереч наказу №1 штабу оперативного командування «Південь» та відповідно п. 13 ч. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», чим вчинила правопорушення передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП. Протокол складено у присутності двох понятих. Згідно ст. 265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання: пиво в залізних кегах у кількості 12 шт., загальним об`ємом 480 л., на суму 19 500 грн.;
-повідомлення з «102», заявник ОСОБА_3 , 10.03.2022 року звернувся із повідомленням, про те, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , продають спиртні напої;
-пояснення ОСОБА_1 , з яких вбачається, що 10.03.2022 року приблизно о 10:30 год., вона прийшла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 та займалася реалізацією пива. Також було вилучено пиво в залізних кегах в кількості 12 шт., загальним об`ємом 480 л.;
-зберігальна розписка, про те, що ОСОБА_2 отримав на відповідальне зберігання до прийняття рішення Суворовським районним судом м. Одеси, пивні кеги об`ємом 50 л. у кількості 6 шт. та кеги об`ємом 30 літрів у кількості 6 шт. 
З матеріалів справи вбачається, що до Суворовського районного суду м. Одеси надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , яка згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 10.03.2022 року серія ВАВ №302270, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3, в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями всупереч Наказу № 1 штабу оперативного командування «Південь» та п. 13 ч. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану». Своїми діями вона вчинила адміністративне правопорушення відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 156КУпАП.
Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 12 травня 2022 року матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП направлено до ГУ Національної поліції Одеській області Відділення поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 для вирішення питання про їх направлення до належного органу, оскільки дії ОСОБА_1 кваліфіковані як продаж алкогольних напоїв в заборонений час.
Із вказаної постанови вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , складено за ч. 2 ст. 156 КУпАП, а відтак згідно ст. 218 КУпАП дана справа суду не підсудна, а тому матеріали справи підлягають поверненню для направлення до належного органу.
25.05.2022 року до Суворовського районного суду м. Одеси надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , які були оформлені тим самим протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №302270, від тієї ж дати його складення від 10.03.2022 року, за тією ж кваліфікуючою ознакою: здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, всупереч наказу №1 штабу оперативного командування «Південь» та відповідно п. 13 ч. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану». Однак була виправлена частина статті за якою ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності з ч. 2 ст. 156 КУпАП на ч. 3 ст. 156 КУпАП.. 
Отже, до суду першої інстанції було повторно направлено ті самі матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , з тим самим протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №302270 від 10.03.2022 року з корегованою частиною ст. 156 КУпАП, а відтак, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №302270 від 10.03.2022 року, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки містить виправлення, що свідчить про порушення порядку оформлення правопорушення. Кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 156 КУпАП визначено: продаж алкогольних напоїв на територіях заборонених законом.
Проте, у ОСОБА_2 , як ФОП наявна ліцензія ГУ ДПС в Одеській області на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), місцезнаходження: АДРЕСА_4 , 411, АДРЕСА_2 , адреса місця торгівлі: АДРЕСА_3 бар-магазин (40 кв.м.). Доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними, слабоалкогольними напоями, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, матеріали справи не містять, а тому відсутні підстави для притягнення її до адміністративної відповідальності передбаченої ч. 3 ст. 156 КУпАП.
Відповідно до п.п. 2.2. Наказу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 16.02.2015 року № 3/02-15 «Про порядок оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» в протоколі про адміністративне правопорушення не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний особою, щодо якої він складений.
Пунктом 7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції затвердженої наказом МВС України 06.11.2015 № 1376, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.
Згідно до ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Викладена фабула адміністративного правопорушення не відповідає кваліфікуючим ознакам правопорушення, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .
Коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №302270 від 10.03.2022 року, всупереч п.п. 6, 7 розділу II Інструкції, містить не оговорені виправлення щодо суті правопорушення.
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі - презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).
ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» (справи «Малофєєв проти Росії», рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).
Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що в діях особи, відносно якої складено протокол, не вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, за кваліфікуючою ознакою: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 , повно і всебічно не дослідив письмові докази і не надав їм належної оцінки, залишив поза увагою викладену у протоколі про адміністративне правопорушення фабулу адміністративного правопорушення, яка не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суддя, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 03 червня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП - скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 156 КУпАП - закрити з підстав передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                        С.О. Погорєлова