Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа № 673/451/20
провадження № 51-3423км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалою від 6 вересня 2022 року закрив касаційне провадження у зв`язку з тим, що касаційну скаргу подав засуджений у частині, що не стосується його інтересів. З таким судовим рішенням не погоджуюсь, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. 
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 вказаного Законувисновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами.
Положеннями ч. 2 ст. 434-1КПК регламентовано, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні таємного викрадення чужого майна та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оскаржувалися.
Засуджений оскаржував у касаційному порядку вирок Хмельницького апеляційного суду від 12 квітня 2021 року в частині конфіскації речового доказу автомобіля ГАЗ-53А, державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував на зберіганні в Деражнянському ВП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, відповідно до ст. 100 КПК.
Так, згідно з ч. 9 ст. 100 КПК, під час ухвалення судового рішення суд повинен вирішити питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів. Відповідно до пунктів 1, 2 вказаної норми конфіскуються гроші, цінності та інше майно, які були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення або призначалися чи використовувалися для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з урахуванням того, що транспортний засіб ГАЗ-53А, державний номерний знак НОМЕР_1 , був використаний як знаряддя вчинення інкримінованого  ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, без його застосування злочин не міг бути вчинений, оскільки без транспортного засобу неможливо було вивезти викрадений лісоматеріал у кількості 5,2 куб. м, він підлягає конфіскації. 
Водночас суд апеляційної інстанції у вироку, мотивуючи своє рішення про конфіскацію транспортного засобу, послався на те, що:
- в частинах 6, 9–11 ст. 100 КПК законодавець використовує терміни «власник» та «законний володілець» як альтернативні, а тому не вимагають доведення факту обізнаності двох осіб – власника і законного володільця про злочинне використання майна. Крім того, закон не визначає переваги власника перед законним володільцем чи навпаки в питанні застосування конфіскації;
- у разі, якщо сторона обвинувачення доведе обставини, які свідчать про відсутність у номінального власника права на спірне майно та інтересу в його поверненні, відсутність доказів обізнаності такого номінального власника щодо злочинного використання майна не є перешкодою для застосування конфіскації.
У постанові від 29 січня 2020 року у справі № 683/2877/18 (провадження № 51-4576 км 19) під час аналізу матеріалів кримінального провадження на предмет можливого застосування конфіскації до транспортного засобу колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду зазначила, що:
- в частинах 6, 9–11 статті 100 КПК законодавець використовує терміни «власник» і «законний володілець» як альтернативні. Тому ці положення не вимагають доведення факту обізнаності двох осіб – власника і законного володільця про злочинне використання майна. Також закон не визначає переваги власника перед законним володільцем чи навпаки у питанні застосування спеціальної конфіскації;
- для визначення того, інтереси якої особи  власника чи законного володільця — зачіпає можлива спеціальна конфіскація майна, суду слід виходити із сукупності обставин, установлених судом. Якщо ця сукупність свідчить про те, що особа, хоча й зазначена у певних документах як власник майна, не має дійсного права на таке майно та інтересу в його поверненні, вимога довести факт обізнаності такої особи про злочинне використання майна, з яким вона втратила зв`язок, не відповідає меті захисту права на мирне володіння майном, втіленій, зокрема, в ч. 10 ст. 100 КПК, але в той же час створює перешкоди для державних органів у досягненні цілей боротьби зі злочинністю;
- у разі, якщо сторона обвинувачення доведе обставини, які свідчать про відсутність у номінального власника права на спірне майно та інтересу в його поверненні, відсутність доказів обізнаності такого номінального власника щодо злочинного використання майна не є перешкодою для застосування спеціальної конфіскації;
- у такому разі питання про застосування спеціальної конфіскації має вирішуватися залежно від виконання умов, передбачених відповідними нормами кримінального та кримінального процесуального законів, стосовно законного володільця такого майна.
Таким чином, суд апеляційної інстанції застосував зазначені положення, що викладені в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати.
Однак, на мою думку, висновок суду касаційної інстанції, викладений у вищезазначеній постанові колегії суддів Третьої палати, який також подібний висновкам, викладеним і в постановах колегії суддів Першої палати від 9 квітня 2019 року (справа № 138/2740/16-к, провадження № 51-3984км18), від 4 березня 2021 року (справа № 732/415/19, провадження № 51-5669 км 20) суперечить змісту ч. 9 ст. 100 КПК та порушує право власника бути обізнаним при вирішенні питання про конфіскацію належного йому транспортного засобу та можливості надавати докази на підтвердження своєї позиції.
Відповідно до положень частин 1, 5 ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.
Згідно з положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовуютьпри розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
За правилами ч. 1 ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України»чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 19 цього Закону,якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
У статті 8 КПК зазначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Разом із тим відповідно до положень ст. 2 КПК одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Так, Конвенцієюз прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 року), передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Гарантії здійснення права власності та його захисту закріплено й у вітчизняному законодавстві. 
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».
Приймаючи до уваги вищезазначене, вважаю, що з урахуванням того, що злочин вчинено саме законним володільцем — з`ясування в останнього в порядку ст. 100 КПК про те, чи знав він або чи міг знати про незаконність використання знаряддя вчинення кримінального правопорушення є нелогічним та недоречним. Тому, на мою думку, у разі вчинення кримінального правопорушення законним володільцем майна (за наявності у такого майна власника) застосування конфіскації відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК без з`ясування у власника питання щодо його обізнаності чи можливості такої обізнаності про незаконне використання такого майна суперечить положенням вищезазначеної норми КПК і може призвести до порушення права власності, що є неприпустимим, оскільки права власності у випадку конфіскації позбавляється саме власник, а не законний володілець цього майна.
Водночас вважаю, що оскаржуване рішення апеляційного суду в частині конфіскації автомобіля у власника в цілому може стосуватись інтересів законного володільця, оскільки його право користування зазначеним автомобілем нерозривно пов`язане з волевиявленням в цій частині саме власника транспортного засобу.
Таким чином, з урахуванням наведеного, вважаю за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права, застосованого, зокрема, колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 29 січня 2020 року у справі № 683/2877/18 (провадження № 51-4576 км 19), а тому кримінальне провадження, на мою думку, підлягало б передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для формування висновку про застосування норми права в конкретних правовідносинах і з`ясування того, чи потрібно під час вирішення питання про застосування конфіскації транспортного засобу як речового доказу, крім законного володільця, також з`ясовувати у власника цього транспортного засобу його обізнаність про незаконне використання його майна, при тому, що кримінальне правопорушення вчинено самим законним володільцем.
 
Суддя                                                                                                               ОСОБА_1 
 
6 вересня 2022 року