П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2022 р.	м. Одеса	Справа № 540/7676/21	

 	                              Суддя в суді І інстанції Бездрабко О.І.                               Рішення суду І інстанції ухвалено у м. Херсон 	

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Херсонській обласній прокуратурі та Офісу Генерального прокурора, а саме:
- визнання протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при прийнятті та ухваленні рішення від 13 вересня 2021 року № 110 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 110 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 873к;
- поновлення на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді та в органах прокуратури;
- стягнення з Херсонської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення. 
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням Офісом Генерального прокурора та Херсонською обласною прокуратурою подано апеляційні скарги з яких вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційних скарг обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин суб`єктами владних повноважень не порушено процедуру проведення атестації позивача та процедуру звільнення його з роботи.
При цьому, на переконання апелянтів, позивач не пройшов процедуру атестації прокурорів, що є єдиною та достатньою підставою його звільнення, яка зазначена в оскаржуваному наказі про звільнення.
Також, на переконання апелянтів, кадрова комісія, як колегіальний орган, що спеціально уповноважений на проведення атестації працівників прокуратури, має дискреційні повноваження на прийняття своїх рішень.
В свою чергу позивачем подано відзиви на отримані апеляційні скарги у яких зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин його протиправно звільнено з роботи в органах прокуратури.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 15 жовтня 1997 року ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури.
Відповідно до наказу прокуратури Херсонської області від 14 грудня 2015 року № 982к ОСОБА_1 призначено прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області з 15 грудня 2015 року.
При цьому, після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 04 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
В свою чергу, 20 жовтня 2020 року позивачем успішно пройдено перший етап атестації, а саме іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 жовтня 2020 року № 1 позивача допущено до наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За результатом проходження 03 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички позивачем отримано 91 бал, що є меншим за необхідних 93 балів, відповідно до наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Між тим, позивач 05 листопада 2020 року та 11 листопада 2020 року звернувся до четвертої кадрової комісії із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із поганим самопочуттям та некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.
Згідно із протоколом засідання четвертої кадрова комісія від 24 листопада 2020 року № 11, за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, вирішила керуючись п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Наказом Херсонської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 122 тимчасово визначено робоче місце прокурорам місцевих прокуратур Херсонської області, посади яких ліквідовано наказами Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш та № 40.
Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04 серпня 2021 року № 248, створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
При цьому, Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року № 1, комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.
При цьому, протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 28 серпня 2021 року № 8 вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Рішенням  п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.
На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 110 керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ від 23 жовтня 2021 року № 873к про звільнення позивача з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 28 жовтня 2021 року.
Між тим, вважаючи протиправним своє звільнення з прокуратури на підставі висновків проведеної атестації, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення вимог позивача, так як у межах спірних правовідносин порушено процедуру проведення атестації позивача та протиправно звільнено з прокуратури за наслідком проведення атестації, з чим частково не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
При цьому, з 25 вересня 2019 року набрав чинність ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року.
Відповідно до п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», атестація прокурорів включає такі етапи: 
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно п. 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Згідно п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», 19. Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В свою чергу, на виконання пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Згідно п. 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно п. 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Між тим, згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача з посади посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційних скарг відповідачів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, з набранням чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розпочато процес атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур та військових прокуратур.
При цьому, з аналізу вищевикладених вимог законодавства вбачається, що початку процедури атестації кожного прокурора передує написання ним заяви затвердженої типової форми про переведення на посаду прокурора у новоутвореному органі та про намір пройти атестацію.
В свою чергу, факт подання такої заяви свідчить про те, що прокурор добровільно надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурою її проведення, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, зокрема, у вигляді звільнення з прокуратури.
Тому, колегія суддів вважає, що подавши заяву про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на її проведення.
Між тим, сторонами у справі не заперечується, що позивачем не набрано необхідної кількості балів за наслідком складання 03 листопаду 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
При цьому, четвертою кадровою комісією, згідно протоколу засідання комісії від 24 листопада 2020 року № 11, вирішено відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (без визначення конкретної дати), оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування позивача.
В свою чергу, на підставі вказаного рішення позивач продовжив працювати в органах прокуратури, очікуючи призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Між тим, за наслідком ліквідації четвертої кадрової комісії створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якою продовжено проведення атестації позивача.
При цьому, четвертою та п`ятнадцятою кадровою комісією не визначено позивачу конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички.
В свою чергу, п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 28 серпня 2021 року, яким вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13 вересня 2021 року № 110 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 91 балу при необхідних 93 балів та через відсутність підстав для повторного проходження іспиту позивачем.
Тобто, п`ятнадцятою кадровою комісією, всупереч наявності чинного рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 11, без його виконання, прийнято протилежне за змістом рішення про відсутність правових підстав для включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вищевказаними нормативно правовими-актами не передбачено права у кадрової комісії перевіряти правомірність вже прийнятих своїх рішень, або рішень інших кадрових комісій.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за наявності чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже вирішено 24 листопада 2020 року четвертою кадровою комісією.
При цьому, колегія суддів не приймає доводів апелянтів про те, що позивачем не набрано необхідної кількості балів при проходженні іспиту у формі анонімного тестування, а також на те, що не було жодних збоїв у роботі програмного забезпечення, яким забезпечувалось проведення іспиту позивача, так як після прийняття четвертою кадровою комісією рішення від 24 листопада 2020 року № 11 про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування, вказані обставини не могли бути використаними у якості підстави для звільнення позивача.
В даному випадку, вказані обставини свідчать про безумовне порушення принципу правової визначеності відносно позивача, що унеможливлює легалізацію звільнення позивача з прокуратури на підставі прийнятого п`ятнадцятою кадровою комісією рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у межах спірних правовідносин позивача протиправно звільнено з прокуратури.
При цьому, у межах доводів апеляційних скарг відповідачів окремо не оскаржуються висновки суду першої інстанції про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також про поновлення позивача на раніше займаній посаді.

В свою чергу, суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права достатніх для скасування його рішення не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року - без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційних скарг покласти на Офіс Генерального прокурора та Херсонську обласну прокуратуру.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Крусян А.В.