УХВАЛА 
 
19 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 537/984/20
провадження № 51-1747км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального головуючого -                                                                   ОСОБА_14.,
суддів:                                                                                  ОСОБА_15., ОСОБА_16.,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_17.,
прокурора                                                                           ОСОБА_18.,
захисників (відеоконференція)                                     ОСОБА_19., ОСОБА_20., ОСОБА_21.,
законних представників (відеоконференція)            ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,                             
засудженого (відеоконференція)                                  ОСОБА_3         
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_19. в інтересах засудженого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_20. в інтересах засудженого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_21. в інтересах засудженого ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 18 травня 2022 року, в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020170110000075, № 12020170110000243,                № 12020170110000584, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця                               м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя                                         АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України.
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, раніше судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , громадянина України, раніше судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Крюківського районного суд міста Кременчука Полтавської області від                     11 січня 2021 року   ОСОБА_4  визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин; за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавленні на строк 4 роки.
Цим же вирокомвизнано винуватим та засуджено ОСОБА_3   за ч. 2 ст. 125 КК України із застосуванням положень ст. 101 КК України до покарання у виді арешту на строк 45 діб. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 10 червня 2020 року, ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 6 місяців.
Вказаним вироком такожвизнано винуватим та засуджено ОСОБА_5   за  ч. 2              ст. 125 КК України із застосуванням положень ст. 101 КК України до покарання у виді арешту на строк 45 діб. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20 березня 2020 року, ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 1 місяць.
Згідно з вироком 13 січня 2020 року 02:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи із ОСОБА_5 та ОСОБА_3 біля магазину «Маркет-опт», який розташований за адресою м. Кременчук, вул. Першотравнева, 32, побачили потерпілого                     ОСОБА_6 ,  з яким під час спілкування виник конфлікт, й ОСОБА_5 почав його штовхати. 
Після цього ОСОБА_6 побіг в сторону автовокзалу м. Кременчука, де біля центрального входу вскочив до пасажирського місця невідомого автомобіля й попросив його підвезти додому. Однак в цей час ОСОБА_8 разом із                       ОСОБА_5 та ОСОБА_3 наздогнали потерпілого, витягли з машини і повели в сторону сходинок автовокзалу міста Кременчука. 
При цьому ОСОБА_5 завдав ОСОБА_6 два удари рукою та ногою в обличчя й тулуб, від якого потерпілий впав на землю, а ОСОБА_3 наніс ОСОБА_6 один удар рукою в обличчя, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Крім цього ОСОБА_4 підійшов до ОСОБА_6 , якій сидів на сходах автовокзалу, прислонивши руки до обличчя, і таємно заволодів мобільним телефоном Meizu M5С,  завдавши потерпілому             ОСОБА_6 матеріальну шкоди на суму 566,33 грн. 
Також 10 лютого 2020 року о 14:50 год ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, на АДРЕСА_7 повторно відкрито заволодів мобільним телефоном  «Xiaomi Redmi 4-а», який належав ОСОБА_9 , завдавши  потерпілому матеріальну шкоду на суму 1763,32 грн.
Крім цього ОСОБА_8 в це й же день близько 18:00 год, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_6, повторно, із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, обхопив ОСОБА_10 ззаду руками за тулуб, повалив його на землю, завдав один удар рукою в підборіддя та відкрито заволодів його мобільним телефоном Samsung J530FM, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1909,00грн.
Також ОСОБА_8 11 квітня 2020 року о 19:20 год., на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав ОСОБА_11 близько 5 ударів кулаком в обличчя, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження.
Вироком Полтавського апеляційного суду від 18 травня 2022 року вирок  Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 січня 2021 року щодо  ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5  скасовано в частині їх засудження за епізодом від 13.01.2020 щодо потерпілого ОСОБА_6 й ухвалено в цій частині новий вирок.
Цим вироком ОСОБА_5   визнано винуватим за ч. 2 ст.187 КК України та призначено покарання з урахуванням положень ст. 98 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 20 березня 2020 року більш суворим покаранням за цим вироком  ОСОБА_5  визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_5 вирішено рахувати з 18 травня 2022 року. Зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання за цим вироком час відбування покарання за вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20 березня 2020 року з 20.03.2020 по 07.05.2021 року.
Цим же вироком ОСОБА_3  визнано винуватим за ч.2 ст.187 КК України та призначено  покарання з урахуванням положень ст. 98 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 10 червня 2020 року  більш суворим покаранням за цим вироком ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання вирішено рахувати йому з 18 травня 2022 року. Зараховано  ОСОБА_3 в строк відбування покарання за цим вироком час відбування покарання за вироками Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20 березня 2020 року  та 10 червня 2020 року з 20.03.2020 по 22.09.2021 року. ОСОБА_3 взято під варту в залі суду
Вказаним вироком також визнано винуватим  ОСОБА_4   за ч.  2 ст. 187 КК України та призначено покарання з урахуванням положень ст. 98 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 186 КК України й призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді 100 годин громадських робіт. На підставі                ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_4 визначено  остаточне  покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_4 вирішено рахувати з 18 травня 2022 року. Зараховано йому в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 28.04.2020 року по 17.05.2022 року. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, захисники просять вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_4 ,   ОСОБА_5 та ОСОБА_3  скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Посилаються на те, що апеляційний суд лише формально дослідив докази під час апеляційного розгляду, а покладені судом в основу обвинувального вироку докази є недостатніми для підтвердження винуватості їх підзахисних у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. 
Вказують, що прокурор в поданій апеляційній скарзі не заявляв клопотання про дослідження доказів, й суд апеляційної інстанції самостійно вирішив досліджувати докази, а тому захисники вважають, що було порушено принцип змагальності сторін, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважають протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_6 недопустимим доказом, оскільки він фактично не був проведений, а відбувався допит потерпілого на місці події. Під час цієї слідчої дії був відсутній статист, тому потерпілий не відтворював механізму заподіяння тілесних ушкоджень, а тільки надавав пояснення щодо обставин події. 
Суд апеляційної інстанції у вироку не виклав показання потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12 , які були надані під час допиту, обмежившись лише твердженням, що вони узгоджуються із показаннями, наданими в суді першої інстанції й під час слідчого експерименту, однак, на думку сторони захисту, в цих показаннях є розбіжності.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_19. в інтересах   ОСОБА_4 також вважає, що апеляційний суд належним чином не мотивував свого рішення щодо відсутності підстав для застосування до його підзахисного положень ст. 69 КК України та не врахував наявні обставин, які пом`якшують покарання. Не погоджується з тим, що шкода потерпілому була відшкодована частково, оскільки потерпілий надав розписку щодо повного відшкодування йому шкоди і він немає до всіх обвинувачених матеріальних та моральних претензій. Окрім того, на думку захисника, апеляційний суд не врахував прохання потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та його законного представника щодо пом`якшення покарання ОСОБА_4 .
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить із застосуванням положень ст. 69 КК України пом`якшити всім засудженим покарання. Посилається на те, що злочин ними було вчинено в неповнолітньому віці, шкода відшкодована в повному обсязі, вони щиро розкаялися, а   ОСОБА_4 та ОСОБА_3 позитивно характеризуються за місцем навчання. Зазначає, що апеляційний суд неправильно виклав його показання, оскільки він не надавав суду показання про те, що відносно нього обвинувачені вчинили напад та заволоділи його телефоном.
Позиції учасників судового провадження
Захисники, законні представники та засуджений підтримали подані скарги. 
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.   
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати. 
Одним з основних доводів касаційних скарг захисників є твердження про істотне порушення колегією суддів апеляційного суду вимог КПК України щодо необхідності дотримання принципу змагальності сторін, яке полягає в тому, що апеляційний суд без клопотання прокурора самостійно вирішив досліджувати докази, дослідив їх і на їх основі погіршив становище обвинувачених, визнавши їх винним у вчиненні більш тяжкого злочину порівняно з вироком місцевого суду щодо окремого інкримінованого їм епізоду. 
Згідно з даними технічного носія, на якому зафіксоване судове засідання в суді апеляційної інстанції 22 вересня 2021 року, колегія суддів апеляційного суду самостійно дійшла висновку про необхідність допиту потерпілого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_12 та дослідження даних протоколів слідчих експериментів за їх участю у зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі прокурора ставилося питання про ухвалення нового вироку за вчинення більш тяжкого злочину обвинуваченими  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_3 . Допитавши їх,  колегія суддів апеляційного суду також допитала й обвинувачених. Надалі прокурором було усно заявлене клопотання про необхідність дослідження письмових доказів, які колегією суддів апеляційного суду також були досліджені.
Таким чином, окремі докази, за результатами дослідження яких в суді апеляційної інстанції було погіршене становище обвинувачених, були досліджені колегією суддів апеляційного суду без відповідного клопотання прокурора за власною ініціативою.   
Відповідно до правової позиції, яка висловлена в постанові Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 вересня 2022 року у справі № 183/2033/21, в аналогічній ситуації колегія суддів дійшла висновку, що дослідження доказів колегією суддів апеляційного суду без клопотання сторін при ухваленні нового вироку апеляційним судом не становить порушення вимог КПК України. 
Колегія суддів вбачає необхідним відійти від указаної вище позиції колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, вбачаючи, дослідження судом апеляційної інстанції за власною ініціативою доказів для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були по іншому оцінені місцевим судом, в ході розгляду апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченого, становить істотне порушення вимог КПК України, а саме закріпленого у ст. 22 КПК України принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. 
Відповідно до положень ч. 1, 2, 6 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Цим також порушується принцип безсторонності суду, закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, де вказано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
На думку колегії суддів, здійснюючи дослідження окремих доказів за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони провадження, суд фактично надає цій стороні провадження процесуальну перевагу, що може мати місце у якості виключення з правила, якщо такі дії здійснюються апеляційним судом в межах розгляду апеляційної скарги на покращення становища обвинуваченого з метою такого можливого покращення, однак не може мати місце в межах розгляду апеляційним судом апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченого з метою такого можливого погіршення. 
Колегія суддів  вважає, що в цьому аспекті апеляційний суд згідно з положеннями ч. 6                     ст. 22 КПК України може роз`яснити стороні обвинувачення зміст указаних вище принципів змагальності кримінального процесу та безсторонності суду,  однак не може без відповідного клопотання фактично ставати на сторону обвинувачення, самостійно беручи на себе ініціативу у дослідженні доказів з метою можливого задоволення вимог апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого. 
Вказане, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог КПК України відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України.
У зв`язку з цим, колегія суддів вбачає необхідним передати це кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 436, 441 КПК, Суд

постановив: 
Кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_19. в інтересах засудженого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_20. в інтересах засудженого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_21. в інтересах засудженого ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 а, ОСОБА_3 , ОСОБА_5 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_14                                          ОСОБА_15                                           ОСОБА_16