П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 вересня 2022 р. Категорія 113030000	м.Одеса	Справа № 522/5683/22	
Головуючий в 1 інстанції: Ковтун Ю.І.
час і місце ухвалення: 14:02, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
Представник позивача	Воронков В.О. (адвокат; ордер)	
ГУ ДМС	Саркісян А.Р. (довіреність)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №273 від 13.05.2022, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №273 від 13.05.2022, мотивуючи його тим, що 13.05.2022 відносно нього управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області було прийнято рішення № 273, яким зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.05.2022 року, включно. Вказане рішення позивач вважає протиправним та таким, що порушує його права та інтереси. Зазначає, що його примусове повернення до Республіки Азербайджан створює соціальний ризик для його дружини та дітей, оскільки сім`я залишиться без джерела фінансування, а також отримає певні страждання психологічного характеру пов`язані із розлученням з чоловіком та батьком. Крім того, сім`я не зможе возз`єднатися з батьком щонайменше як 3 роки, оскільки разом із прийняттям рішення про примусове повернення позивача, йому також було заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки. Розлучення позивача зі своєю сім`єю буде грубим порушенням  Конституції України,  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  та Конвенції про права дитини, оскільки буде порушено такі невід`ємні права, як право на житло, прав на особисте та сімейне життя, право на достатній життєвий рівень, а також право дитини на сім`ю. Також, значно знизить життєвий рівень та створить соціальний ризик для самого позивача, оскільки він багато років не проживав на території Республіки Азербайджан, не має близьких родичів у цій країні, а також не має будь-якого майна та житла. Водночас на території України він має постійне місце проживання та законне джерело для існування.
          Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року у задоволенні позову     ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №273 від 13.05.2022 відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції не врахував, що його повернення до Республіки Азербайджан створює соціальний ризик для його дружини та дітей, оскільки сім`я залишиться без джерела фінансування, а також отримає певні страждання психологічного характеру пов`язані із розлученням з чоловіком та батьком. Крім того, сім`я не зможе возз`єднатися з батьком щонайменше як 3 роки, оскільки разом із прийняттям рішення про примусове повернення позивача, йому також було заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки, про що наявна відповідна відмітка у паспорті. Також, зазначає, що на території України він має постійне місце проживання та законне джерело для існування.
Головним управління Державної міграційної служби України в Одеській області було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, відповідач зазначає, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, факт батьківства на яке посилається позивач не спростовує зазначених порушень законодавства.
ОСОБА_1 було надано додаткові пояснення у яких зазначено, що відповідно до рішень Європейського суду з прав людини у справі "Боррехаб проти Нідерландів" і у справі "Каплап та інші проти Норвегії", роз`єднання сім`ї без доведення таким заходом втручання досягнення мети - захисту національної, громадської безпеки, запобігання правопорушень чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, навіть за умови дотримання вимоги законодавства, не відповідає вимогам частини другої статті 8 Конвеиції про захист прав людини і основоположних свобод.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 13.05.2022 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки та відібраних у ОСОБА_1 пояснень було встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 30.05.2017 року через КПП «Бориспіль» легально, за паспортним документом на його ім`я для виїзду за кордон серії: НОМЕР_1 , виданий 29.02.2016 року дійсний до 27.02.2026 року.
За вчинення адміністративного правопорушення порушення, передбаченого ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення  (далі  -  КУпАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме: ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 13.05.2022 відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 008081 (а.с. 86).
13.05.2022 року постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД № 008147, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 203 КУпАП  та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 гривень (а.с.88).
13.05.2022 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення №273 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.05.2022 року (а.с. 89-93).
Другий примірник рішення №273 про примусове повернення в країну походження позивачем було отримано 13.05.2022 та відповідно до наданої ним розписки від 13.05.2022 позивач зобов`язався покинути територію України не пізніше 17.05.2022 (а.с.94).
Як убачається з оскаржуваного рішення, підставою його прийняття слугувало незаконне перебування позивача на території України, оскільки до органів ДМС з метою продовження строку перебування він не звертався, законні підстави для оформлення такої процедури відсутні, постійного місця проживання та законного джерела існування немає. Таким чином, відповідно до діючого законодавства особа підпадає під категорію незаконних (нелегальних) мігрантів, визначених п. 14  ст. 1 Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року.
Вважаючи рішення №273 про примусове повернення, прийняте ГУ ДМС України в Одеській області 13.05.2022 року таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом до суду.
Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції зазначив, що дії відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення є правомірними, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією України  і законами України, в тому числі й положеннями  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому правові підстави щодо скасування рішення про примусове повернення відсутні.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773.
Статтею 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими  Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися  Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця.
Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.
Статтею 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Згідно частини 1  статті 15 Закону України« Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється:
іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України;
іноземців, які постійно проживають на території України, - за паспортним документом та посвідкою на постійне проживання;
осіб без громадянства, які постійно проживають на території України, - за посвідченням особи без громадянства для виїзду за кордон;
іноземців та осіб без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або особами, які потребують додаткового захисту в Україні, - за проїзним документом для виїзду за кордон;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянами України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з особами, зазначеними у частинах другій - дванадцятій  статті 4 цього Закону, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв`язку з працевлаштуванням, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв`язку з участю у реалізації проектів міжнародної технічної допомоги, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв`язку з участю у діяльності релігійних організацій, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв`язку з участю у діяльності філій, відділень, представництв та інших структурних осередків громадських (неурядових) організацій іноземних держав, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які працюють у представництвах іноземних суб`єктів господарювання в Україні, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які працюють у філіях або представництвах іноземних банків на території України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні у зв`язку з провадженням культурної, наукової, освітньої діяльності на підставах і в порядку, встановлених міжнародними договорами України або спеціальними програмами, а також іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні з метою участі в міжнародних та регіональних волонтерських програмах чи участі в діяльності організацій та установ, що залучають до своєї діяльності волонтерів відповідно до  Закону України «Про волонтерську діяльність», інформація про які розміщена на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері волонтерської діяльності, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які працюють кореспондентом або представником іноземних засобів масової інформації на території України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців та осіб без громадянства, які навчаються у навчальних закладах України не менш як протягом одного року, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання;
іноземців - громадян держав, які можуть в`їжджати в Україну без візи відповідно до законодавства України чи міжнародного договору України, - за паспортним документом або іншим документом, якщо це передбачено міжнародним договором України;
іноземців, які є громадянами держав, з якими укладено договори про місцевий прикордонний рух, - за документами, які дають право на перетинання державного кордону в межах місцевого прикордонного руху, що оформляються дипломатичними представництвами та консульськими установами України в установленому Міністерством закордонних справ України порядку;
іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України, - за паспортним документом та військовим квитком рядового, сержантського і старшинського складу.
Згідно ст.16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Правила щодо реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до зазначеного  закону.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).
Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно ч. 3 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» один  із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені ч. 1  ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", зокрема:  
- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Громадянин Азербайджану ОСОБА_1 прибув на територію України в 2017 році, однак до відповідних органів за дозвільними документами, захистом чи отримання статусу біженця не звертався.
Отже, позивач знаходився на території України нелегально, що є грубим порушенням з боку позивача законодавства про правовий статус іноземців, що відповідно було підставою для відповідача для прийняття рішення про примусове повернення позивача за межі України до країни походження.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на такі обставини як сімейний стан позивача, наявність у нього дружини і дітей, які не є громадянами України і лише проживають на території України, оскільки такі обставини в наведеному у ст.31Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  переліку відсутні.
Сам по собі факт наявності у позивача дружини та дітей, як і відсутність у Республіці Азербайджан близьких родичів, а також будь-якого майна не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивача та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у своїх постановах від 10.10.2019 року по справі № 2340/2910/18 та від 18.03.2021 року по справі № 522/1441/18.
Бажання іноземця чи особи без громадянств, зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.
Посилання позивача на те, що дружиною позивача вчиняються дії щодо легалізації перебування на території України, не заслуговують на увагу, оскільки жодними належними, допустимими доказами такі твердження не доведені.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Пояснити свою бездіяльність щодо оформлення документів, які дають право  на законних підставах перебувати на території України  будь-якими  поважними обставинами позивач не зміг та будь-яких доказів  наявності об`єктивних причин, які перешкоджали йому з 2017 року, з  моменту в`їзду легально на територію України звернутися  із заявою про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні відповідач  не надав.
При цьому, жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставини, настання яких передбачає застосування положень ч. 1  ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивачем до суду не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах справи. Так само відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист  статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Колегія суддів звертає увагу, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
Так, відповідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
Згідно з ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас, пасивна поведінка позивача щодо не реалізації своїх прав ні в якому разі не може ставитись у вину органу державної влади.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дії відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення є правомірними, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією України  і законами України, в тому числі й положеннями  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому правові підстави щодо скасування рішення про примусове повернення відсутні.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року по справі № 522/5683/22, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

         суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
         судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.