ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року 
м. Київ
справа № 815/2318/17
адміністративне провадження № К/9901/4175/17  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючий - Стародуб О.П.,
судді - Єзеров А.А., Кравчук В.М., 
розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна компанія Девелоп» на постанову Одеського  апеляційного адміністративного суду від 22.11.2017 (судді - Крусян А.В., Вербицька Н.В., Джабурія О.В.)
у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна компанія Девелоп» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, 
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
ТОВ «Південна будівельна компанія Девелоп» звернулось до суду з адміністративним позовом про визнання протиправними та скасування припису від 23.03.2017 та постанов №№76,77,78 від 07.04.2017 про накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. /а.с.111-116/.
ВСТАНОВЛЕНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 08.07.2015 між Обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний кооператив «Південна будівельна компанія», як замовником, та ТОВ «Південна будівельна компанія Девелоп», як підрядником, укладений договір генерального підряду, відповідно до п.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується провести проектні, будівельно-монтажні роботи жилих та господарських будівель у відповідності з проектно-кошторисною документацією, розташованих за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, житлова група «Зелений мис», вул. Парижська, 11/1.
Відповідачем була проведена планова перевірка об`єкта будівництва: будівництво індивідуального зблокованого житлового будинку за адресою: вул.Парижська, 11/1, с.Крижанівка, Комінтернівський район, Одеська область (замовник - Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Південна будівельна компанія», підрядник - ТОВ «Південна будівельна компанія Девелоп»). 
За результатами перевірки складено акт від 23.03.2017, яким встановлено порушення підрядником - ТОВ «Південна будівельна компанія Девелоп» п.1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва»; ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність»;  п.4.3 ДБН А. 3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва».  /а.с.12-14/
23.03.2017 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. /а.с.44-47/
У приписі вказано, що житловий будинок за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с.Крижанівка, вул.Парижська, 11/1 побудовано з відхиленням від проектних рішень, що є порушенням ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність». Виконавча документація під час будівництва вказаного об`єкта велась неналежним чином, чим порушено п.1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва». Під час перевірки на вказаному об`єкті посадовими особами підрядника не було проведено інструктаж по техніці безпеки посадовій особі Департаменту, яка проводила перевірку, про що свідчить відсутність записів у журналі інструктажів з охорони праці, а також посадовій особі Департаменту не було надано каску для забезпечення техніки безпеки під час перебування на будівельному майданчику, що свідчить про недодержання техніки безпеки під час виконання будівельних робіт на вищезазначеному об`єкті, чим порушено п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва». Крім того, оскільки в будинку бокові несучі стіни не зблоковані, а є спільними із сусідніми житловими будинками, вхід до підвалу влаштовано з першого поверху по побудованій сходовій клітині, а на місці запроектованого входу влаштовано віконний блок, перевіряючий дійшов висновку, що дане будівництво можна вважати згідно ст.376 Цивільного кодексу України самовільним будівництвом. Позивачу надано припис з вимогою зупинити виконання робіт за вищевказаною адресою з 24.03.2017 та запропоновано усунути порушення вимог містобудівного законодавства у строк до 23.04.2017 про що повідомити Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області.  /а.с.44-47/
23.03.2017 головним інспектором будівельного нагляду складені три протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ «Південна будівельна компанія Девелоп», розгляд справ про адміністративне правопорушення призначен на 11:00 07.04.2017 /а.с.15-28/  
07.04.2017 відповідачем винесено постанову №76/1015-05/1-3397, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 72000 грн. /а.с.29-33/
07.04.2017 відповідачем винесено постанову №77/1015-05/1-3397, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 28800 грн. /а.с.34-38/
07.04.2017 відповідачем винесено постанову №78/1015-05/1-3397, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 72000 грн. /а.с.39-43/.
Не погоджуючись із приписом та постановами про накладення штрафів, позивач звернувся до суду.
ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13.07.2017 позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 23.03.2017, виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Південна будівельна компанія Девелоп".
Визнано протиправними та скасовано постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №№ 76, 77, 78 від 07.04.2017.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано доказів повідомлення позивача про проведення перевірки, здійснення планового заходу у присутності представника позивача та повідомлення про час і місце розгляду його справи.
Суд першої інстанції визнав безпідставними висновки відповідача щодо порушень позивачем ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», оскільки будівництво об`єкта перевірки здійснено відповідно до будівельного паспорта, а не проектної документації.
Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що проведення інструктажів з техніки безпеки не є обов`язковим, а встановити чи видавалась каска особі, яка проводила перевірку, неможливо.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.11.2017 рішення суду першої інстанції скасовано. В задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що виконавча документація під час будівництва велась неналежним чином.
Також, апеляційний суд виходив з того, що під час перевірки посадовими особами підрядника не було проведено інструктаж по техніці безпеки посадовій особі Департаменту та не надано каску для забезпечення техніки безпеки під час перебування на будівельному майданчику.
Крім того, апеляційний суд виходив з того, що оскільки у будинку бокові несучі стіни не зблоковані, а є спільними із сусідніми житловими будинками, також вхід до підвалу влаштовано з першого поверху по побудованій сходовій клітині, а на місці запроектованого входу влаштовано віконний блок, дане будівництво можна вважати, згідно ст.376 Цивільного кодексу України, самовільним будівництвом.
Також апеляційний суд виходив з того, що відсутність представника позивача на об`єкті будівництва при проведенні перевірки спростовується матеріалами справи, оскільки в акті перевірки головним інспектором будівельного нагляду власноручно дописано, що при проведенні перевірки брав участь представник позивача, а присутність останнього в ході перевірки підтверджується також фактом надання перевіряючому переліку документів щодо об`єкту будівництва.
ДОВОДИ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
В обгрунтування касаційної скарги позивач покликається на те, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, неправильно встановлено обставини справи, внаслідок чого апеляційний суд дійшов помилкового висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог.
Зокрема, покликається на те, що перевірка проведена відповідачем за відсутності представника суб?єкта містобудування, повідомлення про проведення перевірки надсилалось лише ЖБК, а позивач, як підрядник, про проведення перевірки не повідомлявся, в журналі перевірок відсутній підпис особи, яка проводила перевірку, 
Крім того, покликався на те, що порушення вимог містобудівного законодавстав під час будівництва відповідачем не доведено.
Просить скасувати рішення суду апеляційної інстанцій і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
За змістом статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок № 553).
Відповідно до абз. 4 п. 7 Порядку №553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Пунктом 5 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки (п. 7 Порядку).
За правилами пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Відповідно до положень п. 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 (далі - Порядок №244), визначено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", пунктом 13 якого визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Згідно з пунктом 14 Порядку №244 під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком, а в п. 17 останнього визначено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Під час розгляду справи судом першої інстанці встановлено, що перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства проведена відповідачем за відсутності представника позивача, який про проведення перевірки не повідомлявся, направлення на проведення перевірки та повідомлення про перевірку видано та направлено лише обслуговуючому житлово-будівельному кооперативу і перевірку проведено у присутності саме його представника. 
Верховний Суд у постановах від 14.11.2019 у справі №822/680/16, від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі № 822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16 дійшов наступних висновків щодо застосування норм матеріального права:
«…Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
А відтак акт, складений за відсутності позивача чи уповноваженого представника позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень…».
За таких обставин та сформованої практики Верховного Суду, суд першої інстанці обґрунтовано дійшов висновку щодо протиправності дій відповідача під час проведення перевірки та незаконності прийнятих за її результатами рішень та прийняв законне рішення про задоволення позову.
Висновки апеляційного суду щодо участі представника позивача в перевірці є безпідставними оскільки позивач заперечує участь свого представника у перевірці, а в акті перевірки належним чином відображено лише участь представника обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу і міститься лише одна відмова від підпису акта. 
В частині участі в перевірці представника позивача акт містить рукописні виправлення, час внесення яких відповідач не вказав, відтак суд першої інстанції обгрунтовано відхилив такі виправлення як докази участі представника позивача під час перевірки. 
Інших доказів проведення перевірки у присутності уповноваженого представника позивача відповідачем не надано, а сама по собі наявність в розпорядженні інспектора будівельного нагляду під час перевірки документів щодо об`єкта будівництва не може бути безумовним доказом присутності представника позивача під час перевірки.
Водночас, порушення порядку проведення перевірки є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення і як наслідок зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 15.05.2020 у справі №826/12176/16, від 17.09.2020 у справі №826/10908/18 та від 30.10.2020 у справі №802/2298/15-а.
Оскільки підставою для скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю, є порушення порядку його проведення, тому виявлені під час такого заходу порушення не можуть вважатись належним чином зафіксованими і не можуть бути предметом дослідження та перевірки в судовому порядку.
За таких обставин, позовні вимоги підлягали задоволенню з підстав порушення відповідачем порядку проведення перевірки, безвідносно до наявності чи відсутності з боку позивача порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, тому рішення судів попередніх інстанцій підлягають зміні в частині мотивів задоволення позовних вимог.
При цьому, відповідач вправі здійснити перевірку дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства на об?єкті будівництва з дотриманням вимог чинного законодавства та порядку проведення перевірки, в т.ч. щодо належного повідомлення суб?єкта містобудування та проведення перевірки за участі його представника.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Відповідно до статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги, скасування рішення суду апеляціної інстанції та зміни рішення суду першої інстанції в частині мотивів, з яких виходив суд при його ухваленні.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
П О С Т А Н О В И В
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна компанія Девелоп» задовольнити частково.
Постанову Одеського  апеляційного адміністративного суду від 22.11.2017 у цій справі скасувати.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13.07.2017 у цій справі змінити в частині мотивів задоволення позову.
В решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13.07.2017 у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
О.П. Стародуб
А.А. Єзеров
В.М. Кравчук