ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
22 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 672/1317/20
провадження № 51-4569 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                      ОСОБА_5,
суддів                                               ОСОБА_6, ОСОБА_7,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_8,
прокурора                                       ОСОБА_9,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020245120000032, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Біла Криниця Рівненського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого в силу ст. 89 КК,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_10, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), на ухвалу Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За ухвалою Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2021 року закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК, і вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цією ухвалою ОСОБА_1 обвинувачувався органом досудового розслідування у тому, що він 31 жовтня 2020 року, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив, з метою власного збагачення, вирішив вчинити крадіжку качанів кукурудзи із земельних ділянок, розташованих поряд із с. Підлісний Олексинець Городоцького району Хмельницької області, які обробляє ТОВ «СГП «Агропромтехніка» на підставі договорів оренди, укладених із ОСОБА_2 .
Реалізовуючи свій намір на вчинення кримінального правопорушення, того ж дня близько 16:00 ОСОБА_1 , узявши із собою сім поліпропіленових мішків, пішов до вищевказаних земельних ділянок. Перебуваючи на земельних ділянках, які розташовано в кадастровому кварталі номер 6821286800:03:013:0069 в межах земельних ділянок 0069-0070, що перебувають у користуванні ТОВ «СГП «Агропромтехніка» на підставі договорів оренди, де зазначене товариство вирощує сільськогосподарську культуру - кукурудзу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідків, бажаючи їх настання, впевнившись у тому, що він не буде викритий сторонніми особами й діє таємно, шляхом вільного доступу, умисно, зірвав і таємно наповнив сім мішків качанами кукурудзи, які приготував для виносу з поля. Однак під час зривання качанів кукурудзи ОСОБА_1 був виявлений і затриманий охоронниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , у зв`язку з чим свої протиправні дії, спрямовані на викрадення майна ТОВ «СГП «Агропромтехніка», до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.
За вказаних обставин ОСОБА_1 із корисливих мотивів намагався умисно, таємно викрасти майно ТОВ «СГП «Агропромтехніка» у вигляді семи мішків качанів кукурудзи сорту «Чорінтос» компанії «Сингента» загальною вагою зерна кукурудзи 172,9 кг на суму 1086,33 грн.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 серпня 2021 року відмовлено у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу Городоцького районного суду від 28 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_1 залишено без змін.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі,
та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій:
- не визнавши обов`язковою участь у судових засіданнях потерпілого або уповноваженого належним чином його представника, незаконно послались на заяви, нібито надані представником потерпілого ТОВ «СГП «Агропромтехніка», про закриття кримінального провадження у зв`язку з примиренням та відсутністю претензій до винного;
- не з`ясували добровільності позиції безпосередньо в самого потерпілого щодо дійсного примирення з винним, а також щодо наявності однієї з обов`язкових умов звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК у зв`язку із примиренням винного з потерпілим - відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, оскільки, на думку прокурора, затримання охоронцями та вилучення ними викраденого на місці вчинення замаху на крадіжку в жодному випадку не може вважатися відшкодуванням збитків або усуненням заподіяної шкоди;
- з порушенням вимог ст. 46 КК не прийняли рішення про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК, а лише закрили кримінальне провадження стосовно нього без обґрунтування причин та без посилання на відповідний закон у резолютивній частині рішень;
- закривши кримінальне провадження, допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, (ототожнивши факт вчинення кримінального правопорушення вперше із фактом погашеної судимості відповідно до ст. 89 КК), що суперечить його точному змісту, а також застосували закон, який не підлягає застосуванню (ст. 46 КК), оскільки  ОСОБА_1 був засуджений вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 3 березня 2012 року, судимість за яким погашено відповідно до ст. 89 КК, а тому він, на переконання прокурора, не є особою, яка вчинила кримінальне правопорушення вперше і не може бути звільненим від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК, що згідно з пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК вважає підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції.
Крім того, прокурор в касаційній скарзі на обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо можливості закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 у формі приватного обвинувачення, яке згідно зі ст. 477 КПК не поширюється на кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185 КК, послався на вчинення останнім «злочину, передбаченого ст. 125 КК», обвинувачення за яким ОСОБА_1 не висувалось, тобто мотивувальна частина судового рішення суперечить його вступній та резолютивній частинам.
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор частково підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з положеннями ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК в касаційній скарзі не оспорюються.
Перевіряючи правильність ухвал судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_1 
з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Статтею 46 КК передбачено, що особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Частиною 1 ст. 285 КПКвизначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У разі такого звільнення кримінальне провадження підлягає закриттю (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).
Як установив суд першої інстанції і зазначив у мотивувальній частині свого рішення, в судовому засіданні обвинувачений просив закрити провадження у зв`язку з його примиренням з потерпілим. Крім того, представник потерпілого подав до суду заяву про закриття кримінального провадження, у якій зазначив, що вони з обвинуваченим примирились, будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого він не має, просить кримінальне провадження закрити. 
Зі змісту ухвали суду першої інстанції також убачається, що представник потерпілого в судове засідання не з`явився, однак подав суду заяву про розгляд справи без його участі. Місцевий суд у своєму рішенні відобразив і позицію учасників судового провадження щодо вирішення клопотання обвинуваченого, а саме, що захисник підтримав клопотання обвинуваченого і просив закрити кримінальне провадження, а прокурор підтримав позицію обвинуваченого та заяву представника потерпілого і також просив закрити кримінальне провадження.
Суд першої інстанції, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, заслухавши позиції учасників судового засідання, дійшов висновку про те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 може бути закрито і таке закриття не суперечить вимогам закону й не порушує прав та інтересів учасників кримінального провадження.
Під час перегляду ухвали суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції, не встановивши підстав для скасування судового рішення, залишив ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Своє рішення цей суд мотивував, зважаючи, у т.ч., на правові висновки, викладені:
- у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 1 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», про те, що такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення;
- постановах Верховного Суду від 23 січня 2020 року (справа № 455/1490/17), 20 травня 2021 року (справа № 761/12266/19), згідно з якими під вчиненням злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості вперше розуміється те, що особа раніше не вчиняла будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК, а також і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не вперше, але на день його вчинення: 1) особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими КК; 2) особа хоча і була засуджена за попередньо вчинений злочин, однак судимість була погашена або знята; 3) особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки злочинність раніше вчиненого діяння скасовано новим кримінальним законом;
- постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року (справа №647/1831/15-к), де зазначено, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження і призначення покарання.
Крім того, апеляційний суд зауважив у своїй ухвалі, що особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості в ході вирішення будь-яких питань, у т.ч. і під час надання характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.
З урахуванням наведеного, сталої практики Верховного Суду в подібних правовідносинах, узявши до уваги те, що судимість обвинуваченого ОСОБА_1 за попереднім вироком Ярмолинецького районного суду від 3 березня 2012 року погашено, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і Суд, що обвинувачений є особою, яка вчинила кримінальне правопорушення (кримінальний проступок) уперше, а тому у даному кримінальному провадженні відсутні перешкоди у застосуванні до нього положень ст. 46 КК.
За таких обставин доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що ОСОБА_1 не є особою, яка вчинила кримінальне правопорушення вперше, і не може бути звільненим від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК, є безпідставними.
Посилання в касаційній скарзі прокурора на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року у справі № 686/7332/17, про що він також зазначав і в апеляційній скарзі, Суд визнає безпідставними, оскільки в цьому судовому рішенні немає жодного правового висновку щодо неможливості застосування положень ст. 46 КК до особи, судимість якої погашено.
Що стосується доводів у касаційній скарзі про те, що суди не з`ясували добровільності позиції безпосередньо в самого потерпілого щодо дійсного примирення з винним, а також щодо наявності однієї з обов`язкових умов звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК у зв`язку із примиренням винного з потерпілим - відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, то вони не є слушними з огляду на таке.
Підставами (умовами) для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК є два складових елементи, взятих у своїй єдності: це примирення особи, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, з потерпілим від цього кримінального правопорушення; відшкодування зазначеною особою завданих нею збитків або усунення заподіяної шкоди.
Примирення винної особи з потерпілим - це акт прощення ним цієї особи в результаті вільного волевиявлення. Внаслідок такого примирення потерпілий не наполягає на притягненні до кримінальної відповідальності винної особи, а остання відшкодовує завдані нею збитки або усуває заподіяну шкоду. При цьому саме потерпіла особа в цьому разі пропонує конкретні форми та механізм такого відшкодування або усунення. Якщо ж потерпілий незадоволений відшкодуванням, то застосування ст. 46 ККє неможливим.
Таким чином, законодавець у ст. 46 ККпередбачив обов`язкову підставу (умову) для застосування цього виду звільнення від кримінальної відповідальності - це відшкодування винним потерпілому завданих ним внаслідок вчинення кримінального проступку або необережного нетяжкого злочину збитків або усунення заподіяної шкоди.
У провадженні, що розглядається, потерпілим визнано ТОВ СГП «Агропромтехніка» і вказане товариство в особі його директора звернулося до суду із заявою про примирення, у якій також зазначало, що обвинувачений ОСОБА_1 відшкодував у повному обсязі потерпілому завдані матеріальні збитки, потерпілий не має жодних матеріальних чи моральних претензій до обвинуваченого.
З урахуванням того, що заяву потерпілого суд першої інстанції дослідив безпосередньо у судовому засіданні, а також потерпілий не заперечував відшкодування завданої шкоди та з цих підстав скарги не подавав, водночас прокурор на обґрунтування своєї позиції не надав жодних підтверджень, а тому доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності однієї з підстав, передбачених ст. 46 КК, а саме відшкодування завданої шкоди, на думку Суду є необґрунтованими.
З приводу доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо можливості закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 у формі приватного обвинувачення, яке згідно зі ст. 477 КПК не поширюється на кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185 КК, послався на вчинення останнім «злочину, передбаченого ст. 125 КК», за яким ОСОБА_1 не висувалось обвинувачення, тобто мотивувальна частина судового рішення суперечить його вступній та резолютивній частинам, Суд зазначає таке. Дійсно, суд першої інстанції у своєму рішенні помилково зазначив про можливість закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 у формі приватного обвинувачення, однак посилання при цьому на ч. 1 ст. 477 та ст. 125 КК, з огляду на зміст судового рішення в іншій частині, свідчить про наявність описки та не спростовує обґрунтованості судового рішення в частині застосування положень, передбачених ст. 46 КК та ст. 284 КПК.
Разом з тим Суд дійшов висновку, що доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суди, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, не зазначили у своїх рішеннях висновку про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 46 КК, є слушними.
Так, відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Однак суд першої інстанції всупереч указаним вимогам не зазначив у резолютивній частині своєї ухвали висновків щодо вирішення клопотання ОСОБА_1 про звільнення його від кримінальної відповідальності, а суд апеляційної інстанції не виправив вказаного порушення, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є слушними, а касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
Враховуючи це та керуючись статтями 434, 436 КПК, колегія суддів уважає за необхідне змінити ухвали судів першої та апеляційної інстанцій змінити і зазначити про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_1 на підставі ст. 46 КК, у зв`язку з його примиренням із потерпілим.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Змінити ухвали Городецького районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2021 року та Хмельницького апеляційного суду від 12 серпня 2021 року.
Звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК у зв`язку з його примиренням з потерпілим.
В іншій частині судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

 
ОСОБА_5                               ОСОБА_6                            ОСОБА_7