ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року 
м. Київ
справа №420/1255/21
адміністративне провадження № К/9901/40211/21, №К/9901/41102/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Загороднюка А.Г.,    Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами 
Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року (у складі: головуючого судді Танцюри К.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року (у складі колегії суддів: судді-доповідача Кравця О.О., суддів: Зуєвої Л.Є., Коваля М.П.), 
Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року (у складі: головуючого судді Танцюри К.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року (у складі колегії суддів: судді-доповідача Кравця О.О., суддів: Зуєвої Л.Є., Коваля М.П.)
у справі №420/1255/21,

ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.  ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу       Генерального       прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому, із врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
визнати протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №44 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
визнати протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3050к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);
поновити ОСОБА_1 на посаді в Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області, рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, з 31 грудня 2020 року;
стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 по дату постановлення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що нерівні умови працівникам місцевих прокуратур для підготовки та проходження тестування є втручанням у його право на повагу до приватного       життя з боку держави, яке відбулось на підставі закону, який не відповідає критеріям «якості», визначеним Європейським судом       з прав       людини, а саме       засадам верховенства права, рівності       громадян, демократичності. Також, представник позивача вважав, що прокуратурою Одеської області грубо порушено процедуру звільнення, зокрема, відсутня у наказі   підстава для звільнення позивача та із застосуванням норми Закону, яка не підлягала застосуванню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним    та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури №3050к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1       на посаді в Чорноморській окружній       прокуратурі Одеської області, рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої       прокуратури Одеської області, з 31.12.2020.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552) на користь        ОСОБА_1       (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за    час    вимушеного прогулу з 01 січня 2021 року по 03 червня 2021 року у розмірі 106 164,24 грн. (сто шість тисяч сто шістдесят чотири гривні двадцять чотири копійки).
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Чорноморській окружній прокуратурі Одеської області, рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої       прокуратури Одеської області, з 31.12.2020. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 20 416,20 грн. (двадцять тисяч чотириста шістнадцять гривень двадцять копійок). У задоволенні іншої частини позовних вимог -відмовлено.
4. Суд першої інстанції зазначав, що позивачем виконано положення законодавчих приписів та подано, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, заяву, у зв`язку з чим прокурора допущено до проходження атестації, а у зв`язку з тим, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав    лише 48 балів з 70 балів мінімально допустимого       прохідного балу, прокурора не допущено до співбесіди, що відповідає п.4 ,5 розділу ІІ Порядку №221.
5. Таким чином, за наслідками дослідження змісту рішення №44 від 19.11.2020 "Про неуспішне проходження       прокурором атестації за результатами складення       іспиту у       формі анонімного       тестування       з використанням       комп`ютерної       техніки з метою виявлення       рівня знань та умінь       у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" Третьої кадрової комісії та наявних у матеріалах справи доказів, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності законодавчо передбачених підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування вищезазначеного рішення кадрової комісії №44 від 19.11.2020.
6. Відносно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади та поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції зазначав, що підставою для звільнення стало рішення кадрової комісії №44 від 19.11.2020 та як з`ясовано судом і зазначено в оскаржуваному наказі прокуратури Одеської області, позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Суд першої інстанції вказував, що аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем у вказаній нормі роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; при цьому, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Однак, на переконання суду першої інстанції, при винесенні оскарженого наказу від 23.12.2020 №3050к Одеською обласною прокуратурою вищеозначеного обов`язку не дотримано.
7. Суд першої інстанції звертав увагу, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури; так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; судом встановлено, що жодних доказів на підтвердження скорочення посади яку займав позивач станом на дату звільнення позивача з посади, матеріали справи не містять.
8. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і було відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме - п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, застосовано безпідставно. Окрім зазначеного, суд першої інстанції наголосив, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
9. Суд першої інстанції вважав, що є необґрунтованим застосування до спірних правовідносин приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", відповідно до якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, з урахуванням наступного; підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; водночас, вказаний законодавчий припис містить зовсім іншу підставу для звільнення прокурора з посади, зокрема, "прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури".
10. Натомість, на переконання суду першої інстанції, під час розгляду даної справи відповідачами не доведено наявності передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав для звільнення прокурора з посади та не надано жодних доказів на підтвердження ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний наказ Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3050к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки зміст вказаного рішення суб`єкта владних повноважень не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення прокурора та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо його оскарження.
11. Щодо поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції зазначав, що Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу "Прокуратуру Одеської області" в "Одеську обласну прокуратуру"; 08.09.2020 Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 "Про день початку роботи обласних прокуратур", відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020; відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, згідно додатку якого до переліку окружних прокуратур віднесено Чорноморську       окружну прокуратуру з місцем розташування       у місті Чорноморськ (раніше -м. Іллічівськ). Отже, приймаючи до уваги наведене, а також те, що Прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру, структурним підрозділом якого є Іллічівська місцева прокуратура Одеської області (з 17.02.2021р. - Чорнорська       окружна прокуратура), суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивача про поновлення ОСОБА_1 на посаді в Чорноморській окружній       прокуратурі Одеської області, рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, з 31.12.2020р., є обґрунтованими.
12. Щодо суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначав, що відповідно до довідки Одеської обласної прокуратури від 16.01.2021 №21-32, середньомісячна заробітна плата позивача згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 за останні два місяці роботи перед звільненням складає 21 437,01 грн., середньоденна заробітна плата складає 1020,81 грн.; враховуючи вищевикладене та те, що останній день роботи позивача є днем звільнення, у зв`язку з чим період вимушеного прогулу складає 104 робочих дні, зокрема, у період з 01.01.2021( наступний день   після звільнення та з   урахуванням того, що з 01.01.2021 по 03.01.2021 неробочі дні) по 03.06.2021 (дата ухвалення судом рішення)., а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 106 164, 24грн. (1020,81грн. х 104 дні вимушеного прогулу), яка підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь позивача.
13. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора - залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року - без змін. 
14. Суд апеляційної інстанції повністю погодився із висновками суду першої інстанції та додатково зазначав, що позивачем не надано під час розгляду справи достовірних, достатніх, допустимих та належних доказів щодо наявності технічних та /або системних збоїв у роботі переданої у користування позивача комп`ютерної техніки під час складання ним іспиту у формі анонімного тестування, із відповідними заявами позивач під час іспиту та/або одразу після нього до уповноважених осіб не звертався, прийняте рішення кадрової комісії відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту; при цьому позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження даного етапу атестації.
15. Щодо правомірності прийняття рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції також вказував, що перелік тестових питань для іспиту був завчасно оприлюднений на веб сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) разом із закладеними у програму правильними відповідями, з якими позивач мав можливість ознайомитись під час підготовки до іспиту. Суд апеляційної інстанції зауважував, що наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, станом на час виникнення спірних відносин та на час розгляду даної справи був чинним та підлягав застосуванню, а отже, рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів від 19.11.2020 року № 44 було прийнято правомірно, у порядку, у спосіб та у межах повноважень, встановлених Конституцією та законами України.
16. Щодо оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд апеляційної інстанції, враховуючи принцип верховенства права, практику ЄСПЛ та застосовуючи підхід тлумачення чинного законодавства, який є найбільш сприятливим для заявника, дійшов висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позову та вважав обґрунтованим висновок суду першої  інстанції, так як невиконання порядку прийняття наказу керівника в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3050к, про звільнення ОСОБА_1 з відповідної посади прокурора на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, становили порушення вимог ст.19, 38, 43, 61 та 131-1 Конституції України та Закону №1697.
17. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури   залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від   03 червня 2021 року   - без змін.
18. Розглядаючи апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначав, що порядок розгляду апеляційної скарги, що надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи врегульований статтею 323 КАС України, відповідно до ч.4 якої, суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, зазначену в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи. Таким чином, суд апеляційної інстанції відхилив доводи апелянта (Одеської обласної прокуратури) щодо помилкового застосування судом до спірних відносин у цій справі лише положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без врахування особливостей правового регулювання за Законом № 113-ІХ. Суд апеляційної інстанції також зазначав, що доводи скаржника щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 IX та інші доводи апеляційної скарги вже розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора, тому вони не підлягають повторному розгляду судом апеляційної інстанції.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
19. Не погодившись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року, Офіс Генерального прокурора (далі - касатор-1) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/40211/21), в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, відповідач просить скасувати зазначені судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення - про відмову в задоволенні позовних вимог.
20. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на момент прийняття оскаржуваних судових рішень був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування, зокрема, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», як підстави для звільнення згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.
21. Окрім того, не погодившись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року, Одеська обласна прокуратура (далі - касатор-2) звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/41102/21), в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач просить скасувати зазначені судові рішення в частині задоволених позовних вимог та відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
22. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 посилається на пункт 1 частини четвертої    статі 328 КАС України, та зазначає, що суди попередніх інстанцій ухвалили судові рішення без урахування висновків Верховного Суду щодо підстав звільнення прокурора з посади та з органів у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, які викладено в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 21 вересня 2021 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, зокрема стосовно того, що:
а) пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-XI є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру»;
б) механізм реформування органів прокуратури переслідує легітимну мету    відновлення довіри суспільства до органів прокуратури України;
в) рішення кадровою комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
23. Крім цього, підставою касаційного оскарження відповідач зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на те, що на момент прийняття оскаржуваних судових рішень був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування:
пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-XI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо визначеного цим законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації;
пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-XI, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком;
пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-XI щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів;
пункту 17 Закону №113-XI щодо дискреційних повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
24. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, скаржники, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.
25. Касатори також зазначають, що суди попередніх інстанції дійшли помилкових висновків щодо поновлення позивача в Чорноморській окружній       прокуратурі Одеської області на рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої       прокуратури Одеської області.
26. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшли відзиви на касаційні скарги відповідачів, в яких позивач просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційні скарги - без задоволення.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
27. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 05 листопада 2021 року.
28. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.
29. Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі №420/1255/21 (№К/9901/40211/21).
30. Касаційна скарга Одеської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 05 листопада 2021 року.
31. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 05.11.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.
32. Ухвалою Верховного Суду від 19 січня 2022 року, із врахуванням ухвали Верховного Суду про виправлення описки, відкрито касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року у справі №420/1255/21 (№К/9901/41102/21).
33. Ухвалами Верховного Суду від 26.09.2022 дану справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
34. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
36. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
38. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
39. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
40. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
41. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
42. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
43. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
44. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на    виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
45. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
46. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
47. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
48. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
49. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
50. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
51. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
52. Зі змісту пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
53. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). 
54. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
55. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. 
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
56. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. 
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. 
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. 
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
57. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
58. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
59. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
60. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
61. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
62. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)). 
63. Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). 
64. Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див.                         п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04).
65. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
66. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
67. На час ухвалення оскаржуваних судових рішень судова практика у справах з подібними правовідносинами не була в повній мірі унормованою та були відсутні висновки Верховного Суду щодо норм права, що регулюють спірні правовідносини.
68. Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». 
69. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
70. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
71. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
72. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення №44 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3050к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року.
73. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.
74. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
75. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 48 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
76. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.
77. У зв`язку із цим Третя кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення №44 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації. 
78. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 48 бали, що є менше, встановленого пунктом 4 розділу II Порядку № 221, прохідного балу для успішного складання іспиту, є правомірним, а тому підстави для його скасування відсутні. 
79. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків щодо відмови у задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №44 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
80. Щодо посилань позивача та висновків судів попередніх інстанцій на відсутність передбачених підстав у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, то Верховний Суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
81. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
82. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
83. Тобто запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.
84. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 48 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
85. Як вже зазначалось, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.  Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
86. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
87. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.
88. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії №44 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації, Прокуратурою Одеської області на підставі вказаної норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» видано наказ від 23.12.2020 № 3050к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
89. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
90. А відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.
91. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3050к про звільнення позивача із займаної посади прокурора та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
92. А відтак суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
93. Виходячи зі змісту касаційних скарг, касатори також піднімають питання щодо правомірності поновлення позивача на рівнозначній посаді в Чорноморській окружній прокуратурі. В контексті вказаного, колегія суддів Верховного Суду погоджується із усталеним підходом, що в силу вимог статті 235 КЗпП України працівника необхідно поновлювати на посаді, з якої особу було звільнено. Проте, оскільки в контексті встановлених обставин даної справи відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цілому, то подальша оцінка таких доводів не матиме юридичного значення.
94. Інші доводи позивача, висловлені, зокрема, у відзивах на касаційні скарги, зводяться до його незгоди із проведеною процедурою атестації прокурорів, на правильність вирішення цієї справи не впливають, та висновків цієї постанови не спростовують.
95. Відповідно до частин 1-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
96. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України). 
97. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених   статтею 341   цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
98. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених   статтею 341   цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
99. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог в частині оскаржуваного рішення кадрової комісії. Водночас, судами першої та апеляційної інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права, в результаті чого суди дійшли помилкових висновків щодо задоволеної частини позовних вимог. А відтак, касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури підлягають задоволенню, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року,  постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року підлягають скасуванню в частині задоволених позовних вимог із прийняттям в цій частині нового судового рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
100. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись ст.   242, 341,   345, 349, 351, 355,   356,   359, КАС України, Верховний Суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року в частині задоволених позовних вимог у справі №420/1255/21 скасувати.
3. В цій частині прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
4. В іншій частині оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

..................................

..................................

..................................

А.В. Жук
А.Г. Загороднюк
Ж.М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду