ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 листопада2022 року
м. Київ
справа № 331/4538/21
провадження № 51-1954км22 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_5,
суддів                                                            ОСОБА_6, ОСОБА_7,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_8,
прокурора                                                    ОСОБА_9,
захисника                                                     ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                                ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Запорізького апеляційного суду від 07 квітня 2022 року стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, раніше неодноразово судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України(далі - КК).
У кримінальному провадженні також засуджено ОСОБА_2 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 ухвалено звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК ОСОБА_1 зобов`язано: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою ухвалено змінити на особисте зобов`язання з покладенням на ОСОБА_1 ряду обов`язків.
Ухвалено звільнити ОСОБА_1 з-під варти в залі суду.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь ОСОБА_3 завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 23 700 грн.
Вирішено питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та речових доказів у кримінальному провадженні.
За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду,  ОСОБА_1 та 
ОСОБА_2 08 липня 2021 року приблизно о 04:00, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням в інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою між собою, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, перебуваючи поблизу магазину «Elitis», розташованого на вул. Українській, 37 у м. Запоріжжі, підійшли до його «чорного» входу, де, діючи разом, використовуючи власну фізичну силу, ривком відчинили двері та проникли до приміщення, звідки повторно таємно викрали ноутбук «Samsung», який перебував у володінні потерпілого ОСОБА_4 , а також повторно таємно викрали належне ФОП ОСОБА_3 майно, а саме: дзеркало в дерев`яній рамі; подушки для м`яких меблів у кількості 6 штук; бокали винні - 6 штук; штатив-триногу для фотоапарата/смартфона; телефони «Nokia» та «LG» із зарядним пристроєм; три шухлядки від робочого столу; грошові кошти в сумі 3000 грн, після цього з місця вчинення злочину зникли, отримавши можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_4 спричинили матеріальну шкоду на суму 1966,34 грн, а потерпілому ОСОБА_3 на суму 50 799 грн.
07 квітня 2022 року Запорізький апеляційний суд скасував вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 вересня 2021 року, в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок.
Призначив ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня фактичного затримання засудженого.
Зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 липня по 8 вересня 2021 року включно.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження 
В уточненій касаційній скарзі захисник ОСОБА_10, якого підтримав засуджений ОСОБА_1 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій свого підзахисного, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до його посилань на те, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду, дійшов безпідставного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_1 без ізоляції від суспільства і про те, що його звільнення на підставі ст. 75 КК не сприятиме меті покарання. Так, на думку захисника, ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції не врахував належним чином обставин, які пом`якшують покарання (щире каяття, визнання вини), та відсутності обтяжуючих обставин, а також даних про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий, працевлаштований, має на утриманні двох малолітніх дітей, позитивно характеризується, частково відшкодував завдану матеріальну шкоду. 
З огляду на викладене захисник та засуджений уважають, що призначене 
ОСОБА_1 апеляційним судом покарання не відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. 
Крім того, до Суду надійшли заперечення прокурора у кримінальному 
провадженні ОСОБА_11 Вона просить залишити без задоволення 
касаційну скаргу захисника ОСОБА_10, якого підтримав його підзахисний 
- засуджений ОСОБА_1 . Зазначає, що апеляційний суд обґрунтовано врахував, що ОСОБА_1 раніше п`ять разів був засуджений за вчинення злочинів, має незняті та непогашені судимості, неодноразово як відбував покарання у виді позбавлення волі, так і звільнявся від відбування покарання з випробуванням, що, на думку прокурора, не привело до позитивних змін у поведінці засудженого. Як стверджує прокурор, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що наявність у засудженого родини та малолітніх дітей жодним чином не утримало його від вчинення чергового умисного злочину, а часткове відшкодування завданої матеріальної шкоди відбулося за сприяння працівників правоохоронних органів, однак не з волі самого засудженого.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Захисник ОСОБА_10 та засуджений ОСОБА_1 підтримали свою касаційну скаргу, просили її задовольнити на підставах, зазначених у ній. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі захисника та засудженого доводів, заперечила проти її задоволення, просила вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни. Також підтримала позицію прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11, викладену в письмових запереченнях.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених місцевим судом у передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК порядку, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник та засуджений не оскаржують.
Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. 
Указаних вимог процесуального закону апеляційним судом дотримано. 
Стосовно доводів захисника, підтриманих засудженим, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного останньому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість Верховний Суд зазначає таке. 
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень статей 69, 75 КК. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність 
в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, 
а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 
20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі 
№ 753/24474/15-к та інші).
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання, послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та повне визнання вини обставинами, які пом`якшують покарання, установив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, працевлаштований, має на утриманні двох малолітніх дітей, у зв`язку з чим дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_1 покарання без ізоляції від суспільства.
Крім того, суд першої інстанції формально врахував об`єм обвинувачення, часткове відшкодування засудженим завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна, а також думку потерпілого про призначення покарання на розсуд суду.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено. 
Крім того, за таких обставин місцевий суд уважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку. 
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та заступник керівника Запорізької обласної прокуратури 
ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, у яких, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через м`якість, просили скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з реальним його відбуванням. 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження стосовно  ОСОБА_1 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що місцевий суд обґрунтовано визначив засудженому вид і розмір покарання, однак безпідставно застосував до нього положення ст. 75 КК, унаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому цей суд задовольнив апеляційну скаргу сторони обвинувачення, скасував вирок районного суду і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, призначаючи  ОСОБА_1 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, не повною мірою врахував, що засуджений раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі тяжких корисливих злочинів проти власності, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не привело до позитивних змін у його особистості й не створило в нього готовності до самокерованої законослухняної поведінки в суспільстві, а отже, належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що вирок у частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання, апеляційний суд урахував як вищевказані обставини, які суд першої інстанції не взяв належним чином до уваги, так і дані про особу засудженого. Також колегія суддів акцентувала, що наявність у засудженого родини і двох малолітніх дітей на утриманні не запобігла вчиненню ним тяжкого корисливого злочину. Крім того, колегія суддів обґрунтовано зазначила про безпідставність висновків суду першої інстанції стосовно того, що засуджений частково відшкодував потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було частково повернуто викрадене майно, належне потерпілому. Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано частково шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не засудженим.
На думку Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК, і дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування місцевим судом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до засудженого.
Усупереч твердженням захисту Верховний Суд уважає, що призначене апеляційним судом покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник ОСОБА_10 у касаційній скарзі не навів.
Верховний Суд зазначає, що ті позитивні дані про особу засудженого ОСОБА_1 , на яких акцентовано увагу в касаційній скарзі, а також обставини, що пом`якшують покарання, обґрунтовано врахували суди попередніх інстанції під час визначення виду і розміру покарання, яке засудженому призначено в мінімальній межі санкції ч. 3 
ст. 185 КК, і за обставин цього кримінального провадження не знижують суспільної небезпеки вчиненого засудженим злочину настільки, щоб досягти мети покарання можливо було без реального його відбування засудженим. Крім того, посилання захисника на те, що ОСОБА_1 працевлаштований, також не є безумовною підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного засудженому покарання та для застосування до нього приписів 
ст. 75 КК.
З огляду на викладене, покарання, призначене за результатами апеляційного розгляду ОСОБА_1 , є справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, а тому Верховний Суд не вбачає підстав уважати таке покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Вирок апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив, постановляючи рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Запорізького апеляційного суду від 07 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_1 - без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_5                              ОСОБА_6                              ОСОБА_7