ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 335/1934/14-к
провадження № 51 - 709 км 22
Верховний   Суд   колегією   суддів  Першої   судової   палати   
Касаційного   кримінального   суду   у   складі:
 
головуючого судді                                               ОСОБА_2
суддів:                                                                     ОСОБА_3, ОСОБА_4 
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_5
прокурора                                                              ОСОБА_6 
захисника                                                       ОСОБА_7 (у режимі 
відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 22 грудня 2021 року стосовно 
 
                                               ОСОБА_1 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                               уродженця м. Тбілісі, Грузія, який мешкає за адресою:
                                               АДРЕСА_1 ,
 
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 травня 2021 року ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, кримінальне провадження в цій частині закрито.
 
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Запорізький апеляційний суд 22 грудня 2021 року за апеляційною скаргою захисника та обвинуваченого скасував вищезазначене судове рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.
 
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, діючи умисно, за невстановлених у ході слідства обставин, незаконно придбав пістолет, який згідно з висновком експерта № 374/ЗТ від 26.12.2013 є нарізною вогнепальною короткоствольною зброєю - пістолетом "ТТ", зав. № НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм, і 16 патронів, які є боєприпасами - 7,62 мм, пістолетними патронами зразка 1930 року до пістолета конструкції Токарєва, придатними для проведення пострілу. 
 
Указані пістолет та магазин, споряджений 8 патронами, калібру 7,62 мм, ОСОБА_1 незаконно зберігав і носив при собі, а 8 патронів, калібру 7,62 мм, незаконно зберігав в автомобілі «INFINITI FX35», реєстраційний номер НОМЕР_2 , без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення і вилучення їх 26 грудня 2013 року біля будинку № 192 на пр. Леніна у м. Запоріжжі співробітниками міліції під час обшуку.
 
Крім того, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він повторно, за невстановлених в ході слідства обставин та у невстановленої в ході слідства особи, незаконно придбав наркотичний засіб - кокаїн, масою 0, 1601 г, який надалі зберігав і перевозив при собі без мети збуту до моменту виявлення і вилучення його співробітниками міліції під час обшуку 26 грудня 2013 року біля будинку №192 на  пр. Леніна в м. Запоріжжі.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив зібраних у справі доказів та необґрунтовано визнав їх недопустимими, що призвело до уникнення ОСОБА_1 кримінальної відповідальності. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно констатував порушення права ОСОБА_1 на захист через ненадання йому захисника та перекладача. 
Також прокурор зазначає про невмотивованість ухвали та наявність в ній суперечностей, оскільки кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції закрив у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати, а в мотивувальній частині вказав на відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
 
Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити без зміни ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_1 .
Мотиви Суду
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Ухвала Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 травня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження в цій частині в касаційному порядку не оскаржується.
 
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні й достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
 
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник і прокурор подали апеляційні скарги, в яких із наведенням відповідних обґрунтувань просили: захисник - скасувати оскаржуване судове рішення та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 ; прокурор - ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Суд апеляційної інстанції залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційні вимоги сторони захисту задовольнив, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді й вичерпанням можливості їх отримання.
 
При цьому апеляційний суд, врахувавши доводи захисника, визнав недопустимими докази - протокол особистого обшуку ОСОБА_1 від 26 грудня 2013 року, протокол обшуку автомобіля «INFINITI FX35» від 26 грудня 2013 року та похідні від них висновок експерта № 374/ЗТ від 26 грудня 2013 року, висновок експерта № 342 від 27 грудня 2013 року, висновок експерта № 29 від 28 січня 2014 року, посилаючись на те, що обшук підозрюваного та автомобіля проведений не слідчим, а співробітниками оперативних підрозділів. Також апеляційний суд зазначив про порушення права ОСОБА_1 на захист під час досудового розслідування.
 
Проте Суд не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
 
За викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 663/820/15-к, провадження № 51-2075 кмо 20) висновком виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, особистий обшук ОСОБА_1 та обшук автомобіля, яким він керував, проводились на виконання ухвал слідчого судді старшим слідчим СУ ГУ МВС ОСОБА_9 у присутності понятих, із залученням працівників оперативного підрозділу УБОЗ ГУ МВС України в Запорізькій області, про що зазначено в протоколах обшуку від 26 грудня 2013 року, зафіксовано на відеозаписі, і це не суперечить положенням ст. 236 КПК України та п. 9 ст. 11 Закону України «Про міліцію» (в редакції від 20 грудня 1990 року).
 
Тобто позиція суду апеляційної інстанції в цій частині не узгоджується з матеріалами кримінального провадження.
 
Що стосується висновку суду апеляційної інстанції про порушення права ОСОБА_1 на захист, то колегія суддів дійшла до такого.
 
Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції погодився із заявами сторони захисту про порушення права ОСОБА_1 на захист через незабезпечення його захисником і перекладачем при затриманні й проведенні обшуків 26 грудня 2013 року.
 
Стаття 236 КПК України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року (на відміну від теперішньої редакції) не передбачала обов`язку слідчого допустити до участі в проведенні слідчої дії - обшуку - захисника або очікувати його прибуття на вимогу особи, у якої проводиться обшук.
 
Крім того, ст. 87 КПК України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року не містила положень про недопустимість доказів, отриманих під час виконання ухвали про дозвіл на обшук через недопущення на таку слідчу дію адвоката.
 
Частина 2 статті 5 КПК України передбачає, що допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.
 
Відповідно до статті 5 Європейської конвенції з прав людини кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
 
Суд апеляційної інстанції зазначив про порушення при затриманні прав ОСОБА_1 , який не володів українською мовою та вимагав перекладача.
 
Разом із тим, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилась та обставина, що під час обшуку (як убачається з відеозапису) слідчий та інші співробітники правоохоронного органу спілкувались з ОСОБА_1 російською мовою, принаймні яку він розумів, враховуючи його попередню кримінальну історію в Україні.
 
Тобто суд апеляційної інстанції свої висновки про недопустимість доказів і порушення права ОСОБА_1 на захист зробив без ґрунтовного та об`єктивного аналізу всієї сукупності обставин і доказів у співставленні з нормами кримінального процесуального закону, з урахуванням положень ст. 5 КПК України.
 
На додаток до викладеного Суд зауважує про те, що під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції від 24 червня 2021 року стосовно ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції фактично не дотримався вказівок суду вищої інстанції, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 жовтня 2015 року.
 
Так, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 08 квітня 2015 року,   ОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на ОСОБА_1 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
 
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, як суд касаційної інстанції, 15 жовтня 2015 року частково задовольнив вимоги касаційної скарги прокурора, скасував ухвалу апеляційного суду від 08 квітня 2015 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, необґрунтованості застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України, та призначив новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.
 
З інших підстав судові рішення стосовно ОСОБА_1 не переглядались і не скасовувались, оскільки до початку касаційного розгляду справи захисник Кравцов В.М., за згодою засудженого, відмовився від поданої ним касаційної скарги, в якій оспорював допустимість доказів та дотримання прав ОСОБА_1 на захист.
 
Тобто для нового розгляду провадження стосовно ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції суд касаційної інстанції визначив єдину підставу - можливість застосування ст. 75 КК України.
 
Натомість Запорізький апеляційний суд 22 грудня 2021 року при новому апеляційному розгляді всупереч рішенню суду касаційної інстанції переглянув рішення суду першої інстанції в повному обсязі та закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.
 
Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_1 постановлена з істотним порушенням вимог КПК України, тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
 
постановив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
 
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 22 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_8                             ОСОБА_3                             ОСОБА_4