П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                                     

22 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 592/6796/17
провадження № 51-5964км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_9.,
суддів                                                          ОСОБА_10., ОСОБА_11.,
за участі:
секретаря судового засідання             ОСОБА_12.,
прокурора                                                   ОСОБА_13.,
захисників:                                                 ОСОБА_14. (у режимі відеоконференції),
                                                                       ОСОБА_15. (у режимі відеоконференції),
                                                                       ОСОБА_16. (у режимі відеоконференції),
                                                                       ОСОБА_17. (у режимі відеоконференції),
                                                                       ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 19 жовтня 2020 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_2 ),
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_3 ),
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_4 ),
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_5 ), 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянина України, уродженця с. Товста Білопільського району Сумської області, який проживає у АДРЕСА_6 ),
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , громадянина України, уродженця с. Коршачина Білопільського району Сумської області, який проживає у АДРЕСА_7 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203 - 2 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 19 жовтня 2020 року кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК закрито у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване діяння.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року вказану ухвалу місцевого суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися в тому, що діючи у складі організованої групи, у період часу з червня 2016 року по 18 січня 2017 року шляхом використання комп`ютерної техніки з інстальованим програмним забезпеченням симуляторів гральних автоматів займалися організацією та наданням можливості доступу до азартних ігор в орендованих приміщеннях на АДРЕСА_9 та на АДРЕСА_8 .

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвали місцевого та апеляційного судів і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що із прийняттям Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-ІХ не відбулась декриміналізація діяння, а лише змінилась диспозиція ст. 203-2 КК, яка не вплинула на об`єктивну сторону дій обвинувачених, які здійснювали свою діяльність у орендованих приміщеннях на території м. Суми без офіційної реєстрації суб`єкта господарювання, без жодних дозвільних документів та сертифікованого обладнання, при цьому з метою забезпечення доступу до відповідної гри від громадян приймали ставки, а за її наслідками переможцю видавали грошовий виграш, імовірність отримання і розмір якого залежали від випадковості, що, на думку прокурора, вказує на наявність усіх ознак організації і проведення азартних ігор, з огляду на що місцевий суд дійшов передчасного висновку про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК. 
Також прокурор зазначає про необґрунтовані висновки апеляційного суду щодо неможливості вирішення питання правильності закриття судом першої інстанції кримінального провадження без заявленого прокурором клопотання про дослідження доказів, оскільки питання надання апеляційним судом доказам іншої оцінки не ставилося, а лише порушувалося питання про скасування ухвали місцевого суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Відтак, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити, а сторона захисту вважала судові рішення законними та обґрунтованими, просила касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. При цьому від осіб, щодо яких закрито кримінальне провадження ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , надійшли клопотання про здійснення касаційного розгляду без їхньої участі.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судами обох інстанцій є обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні в період з червня 2016 року по 18 січня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК в редакції Закону від 28 лютого 2016 року № 1019-VII, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом (гіпотеза) із покаранням (санкцією) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, який набрав чинності 13 вересня 2020 року, статтю 203-2 КК викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений законодавством порядок зайняття дозволеними видами господарської діяльності.У редакції ст. 203-2 КК, яка діяла до 13 вересня 2020 року, він стосувався повної законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності. У зміненій редакції ст. 203-2 КК Законом № 768-IX такий порядок стосується законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор без отримання відповідної ліцензії, випуск та проведення лотерей не оператором лотерей, організації та функціонуванні закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей в мережі Інтернет. У даному випадку має місце обмеження відповідальності особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення кримінального правопорушення.
Така позиція узгоджується із висновком, зробленим у постанові об`єднаної палати ККС ВС від 25 липня 2022 року у справі № 554/3311/20.
Отже, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та  ОСОБА_8  за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор не погодився із висновком суду першої інстанції про декриміналізацію діяння  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та  ОСОБА_8  та закриттям кримінального провадження щодо них на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК за пред`явленим їм обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК, і подав апеляційну скаргу. 
В обґрунтування своєї позиції прокурор посилався на те, що законодавцем не виключено відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ч. 1 ст. 203-2 КК в її редакції до набрання чинності Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, а лише змінено її редакцію. При цьому заборона дій щодо зайняття гральним бізнесом, як і відповідальність за такі дії, вказаним законом України не скасовувалася.
За таких обставин, прокурор просив скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та  ОСОБА_8  і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Впорушення вимог ст. 419 КПК, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та не зазначив в ухвалі обґрунтованих мотивів і підстав, з яких її визнано необґрунтованою.
Таким чином, судами обох інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та зроблено передчасний висновок щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та  ОСОБА_8  на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК. 
За таких обставин, із врахуванням вимог касаційної і апеляційної скарг прокурора та повноважень суду касаційної інстанції, ухвали судів обох інстанцій щодо  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та  ОСОБА_8  підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора- задоволенню.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 19 жовтня 2020 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_9                         ОСОБА_10                            ОСОБА_11