ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" жовтня 2022 р.           Справа№ 910/15445/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Євсікова О.О. 

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від   31.10.2022,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" 
на рішення       Господарського суду міста Києва від 03.02.2022, повний текст складено 09.02.2022
у справі № 910/15445/21 (суддя   Турчин С. О.)
за позовом Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ"
до            "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ"
про      стягнення 392492,74 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

Державне підприємство "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" про стягнення 573 413,14 грн, з яких: 293980,00 грн - пеня за прострочення виконання робіт, 279 439,14 грн - неодержані позивачем доходи.
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду №БДР-53/06-20 від 03.06.2020      в частині своєчасного та повного виконання робіт за цим договором,      у зв`язку із чим позивачем нарахована пеня за прострочення виконання робіт у сумі 293980,00 грн. Також      внаслідок неналежного виконання робіт      позивач позбавлений можливості отримати дохід у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) на суму 279439,14 грн.
ДП "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" подано заяву про зменшення позовних вимог, в якій сторона просить стягнути з відповідача грошові кошти у сумі  392492,74 грн за порушення зобов`язань по договору №БДР-53/06-20 від 03.06.2020, з яких: 113   053,60 грн - пеня за прострочення виконання робіт, 279   439,14 грн - неодержані позивачем доходи. Вказана заява прийнята місцевим господарським судом згідно протокольної ухвали від 20.01.2022.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.02.2022 у справі №910/15445/21 позов задоволено частково. Стягнуто з "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" на користь Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" пеню у сумі 113 053,60 грн та    витрати зі сплати судового збору    у сумі    1 695,81 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, встановивши наявність обставин порушення відповідачем договірних зобов`язань в частині належного виконання підрядних робіт, керуючись ст. ст. 525, 526, 598, 599, 610, 611,  837-864 ЦК України, ст. ст. 193, 217, 230, 232 ГК України, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення пені. 
Відмовляючи в задоволенні іншої частини позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем належними засобами доказування не доведено наявності усього складу цивільного правопорушення, необхідного для застосування такої міри відповідальності як збитки (реальної можливості отримання доходу).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2022 у справі №910/15445/21 в частині задоволених вимог скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення про відмову у позові повністю. Одночасно скаржником заявлено клопотання про поновлення пропущених процесуальних строків на апеляційне оскарження судового рішення. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального закону.
Так, апелянт стверджує, що оскільки умовами договору підряду передбачено можливість нарахування та стягнення пені від вартості прострочених робіт, то позивач, заявляючи вимогу про стягнення штрафних санкцій, повинен був належним чином довести обсяг та вартість несвоєчасно виконаних підрядних робіт з урахуванням положень цього правочину про динамічність (приблизність) договірної ціни. 
Апелянт вважає, що у місцевого господарського суду не було підстав для стягнення з відповідача 113   053,60 грн пені за прострочення виконання підрядних робіт, позаяк позивачем не доведено належними та допустимими доказами вартості прострочених робіт.  
За доводами відповідача, місцевий господарський суд, в порушення вимог Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», неправомірно стягнув з відповідача на користь позивача пеню у розмірі, що перевищує подвійну облікову ставку НБУ.
Також апелянт зазначає, що справа розглянута місцевим господарським судом за відсутності уповноваженого представника відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду. 
          
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної       скарги.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.07.2022 апеляційні скарги передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Владимиренко С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15445/21 та невідкладено надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою   1   розділу   IV ГПК України, відкладено до надходження матеріалів названої справи. 
Після надходження матеріалів справи, Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 20.09.2022 поновлено "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ", що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2022 у справі №910/15445/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ", що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" на вказане судове рішення. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 31.10.2022 о 15:00 год. Явка сторін визнана не є обов`язковою. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 17.10.2022. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 17.10.2022.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

В межах встановлених судом процесуальних строків від позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ", що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в повному обсязі, а оскаржуване рішення - залишити без змін.  
Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач зазначає, що із наявних в матеріалах справи актів приймання виконаних будівельних робіт відповідачем виконано лише 4 етапи робіт згідно погодженого сторонами Графіку виконання робіт на загальну суму 18   092   640,00 грн. Інші роботи відповідачем не виконано. 
У зв`язку з цим, позивача вважає, що оскільки під час визначення вартості прострочених та невиконаних робіт суд першої інстанції виходив саме із загальної вартості усіх робіт за договором мінус вартість частково виконаних відповідачем робіт, згідно Графіку, то оскаржуване рішення в частині стягнення пені є законним і обґрунтованим.
За доводами позивача сторонами договору узгоджено його ціну в розмірі 29   398   000,00 грн, а доказів внесення відповідних змін в правочин в порядку п. 13.2 Договору відповідачем не надано. Відтак, на думку позивача, в даному випадку договірною ціною є наведена вище сума, від якої слід встановлювати вартість невиконаних (прострочених) робіт апелянта.
Також позивач звертає увагу на те, що згідно умов Договору визначення обсягів виконання робіт та їх вартість через динамічну ціну, яка складається на основі приблизного кошторису покладається на відповідача (п. 7.1.8 Договору), і саме відповідач визначає в Актах приймання-передачі робіт та відповідних довідках про вартість будівельних робіт цю остаточну вартість. За наведеного, позивач стверджує, що саме на відповідача покладено обов`язок із доведення вартості невиконаних (прострочених) робіт.  
Оскільки позивач згідно статутних документів є державним підприємством, тобто є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, то, на думку позивача, пеня за порушення умов договору була правомірна нарахована з урахуванням визначеного в п. 9.2 Договору розміру та приписів абз. 2 ч. 2 ст. 231 ГК України.

Явка представників сторін.

В судове засідання 31.10.2022 з`явились представники сторін.
Представник відповідача в судовому засіданні 31.10.2022 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Представник позивача в судовому засіданні 31.10.2022 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив  оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

03.06.2020 між Державним підприємством "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ"  (замовник, позивач) та  "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що є юридичною особою згідно законодавства Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво  (підрядник, відповідач)  укладено договір   підряду №БДР-53/06-20 (далі - договір).
Відповідно до п.1.1. договору, на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року (далі - Програма), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України  25.04.2018 №435, в порядку, строки та на умовах визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт" (код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, лінійного зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГВН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь на ділянці км 510+038, Запорізька  область" (надалі - Об`єкт будівництва) згідно з технічним завдання викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проєктно-кошторисної документації.
Згідно із п.1.2. договору склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), а межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік.
Відповідно до п. 2.2. договору строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.  
Пунктом 3.1. договору передбачено, що загальна вартість робіт визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору та становить 29398000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 4899666,67 грн.
У подальшому між сторонами  вносилися зміни до договору  згідно із додатковими угодами №1 від 15.06.2020, №2 від 08.07.2020, №3 від 18.09.2020, №4 від 21.12.2020.
За змістом  пп.6.1.1. та пп.6.1.2 п.6.1. договору підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт (Додаток №2, надалі - Графік), який складається за формами, рекомендованими  Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору.  
Додатковою угодою №4 від 21.12.2020 сторони внесли зміни до додатку №2 до договору "Графік виконання робіт".
Згідно із Графіком виконання робіт (у редакції додаткової угоди №4 від 21.12.2020 до договору) сторони погодили, що строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21.12.2020.
У відповідності до пп.6.1.4. п.6.1. договору (у редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2020 до договору) строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних  змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі:
- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють  подальше виконання робіт, або зобов`язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором;
- виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору;
- внесенні суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання  будівельно-монтажних робіт;
- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;
- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;
- у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору.
При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до договору з одночасним внесенням змін в Графік.
Пунктом 5.5. договору сторонами погоджено, що для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів:
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах (пп. 5.5.1.);
- акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах (пп. 5.5.2.);
- підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах (пп. 5.5.3.);
- сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування (5.5.4.);
- виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (пп. 5.5.5);
- фотофіксацію об`єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт (пп. 5.5.6.).
Пунктом 6.9.1. договору (у редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2020 до договору) визначено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.
Згідно із пп.6.9.2. п.6.9. договору приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі Акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва) (далі - Акт), який складається приймальною комісією за участю представників: замовника, проєктувальника, підрядника, субпідрядних організацій, експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).
Відповідно до п. 2.1 договору  (у редакції додаткової угоди №4 від 21.12.2020 до договору), договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до "31" грудня 2020 року, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
На виконання пункту 5.4. договору, в редакції додаткової угоди №3 від 18.09.2020 до договору, 22.09.2020 позивач перерахував відповідачу авансовий платіж на загальну суму 8   819   400,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №626 від 22.09.2020.  
На виконання умов договору підрядником виконано, а замовником прийнято роботи на загальну суму 18   092   640,00 грн, що підтверджується  актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 344363,69 грн; актом № 1 -2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 79988,40 грн; актом № 1 -3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 10396350,25 грн; актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 року на суму 4895138,66 грн; актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 року на суму 2376799,00 грн.
Згідно платіжних доручень №976 від 18.12.2020 на суму 344363,69 грн, №970 від 18.12.2020 на суму 79988,40 грн, №969 від 18.12.2020 на суму 1576950,25 грн, №1070 від 24.12.2020 на суму 10396350,25 грн, №1067 від 24.12.2020 на суму 2376799,00 грн (з урахуванням  повернення надлишково отриманих коштів за договором у сумі 4789054,89 грн згідно із платіжним дорученням №66 від 07.05.2021) позивач здійснив оплату на користь відповідача за виконані останнім роботи.
Враховуючи те, що відповідач, відповідно до Графіку  виконання робіт (додаток №2 до договору підряду №БДР-53/06-20 від 03.06.2020) повинен був виконати весь об`єм робіт до 21 грудня 2020 року, що ним не було здійснено, позивачем на підставі пункту 9.2. договору  за період з 22.12.2020 по 31.12.2020 нарахована пеня за прострочення виконання робіт у сумі 113   053,60 грн (у редакції заяви про зменшення позовних вимог).
Також в обґрунтування заявленого позову позивач вказує на те, що у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем договору підряду №БДР-53/06-20 від 03.06.2020, позивач позбавлений доходу у вигляді утримання служби замовника в сумі 279   439,14 грн.
Предметом розгляду у даній справі є вимога ДП "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" про стягнення з "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ", 392   492,74 грн (у редакції заяви про зменшення позовних вимог), з яких: 113   053,60 грн - пеня за прострочення виконання робіт, 279 439,14 грн - неодержані позивачем доходи.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 626 ЦК України унормовано, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).
За змістом ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
У відповідності до ст. 173 ГК України, яка кореспондується з приписами ст. 509 ЦК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Дослідивши зміст договору, укладеного між сторонами у даній справі, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом надана вірна оцінка правової природи відносин сторін за укладеним правочином, як таких що виникли на підставі договору будівельного підряду, правове регулювання якого здійснюється за правилами Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів.
Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Стаття  846 ЦК України  визначає, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Частиною 4 статті 882 ЦК України унормовано, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Згідно пп.6.1.1. договору підрядник (відповідач) повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу).
Як вірно встановлено місцевим господарським судом та сторонами не заперечується, дозвіл на виконання робіт №ІУ012200904868 отриманий відповідачем 07.09.2020.
У додатку №2 до договору "Графік  виконання робіт" (у редакції додаткової угоди №4 від 21.12.2020 до договору) сторони погодили, що строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21.12.2020.
Згідно з ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
За змістом частин 1 статей 843, 844 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
Як вже зазначалось у цій постанові, сторонами в п.3.1. договору узгоджено, що загальна вартість робіт визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору та становить 29   398   000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 4   899   666,67 грн.
Отже, беручи до уваги те, що сторонами в приблизному кошторисі, який підписаний обома сторонами, узгоджено ціну договору в сумі 29   398   000,00 грн, а також з огляду на відсутність в матеріалах справи документального підтвердження обставин зменшення/збільшення фактичних витрат підрядника на весь перелік будівельних робіт за договором чи відповідного етапу виконаних робіт, як однієї з необхідних передумови для зменшення/збільшення суми кошторису, судова колегія приходить до висновку, що роботи на вищенаведену суму, в силу приписів з ч. 1 ст. 877 ЦК України, підлягають обов`язковому виконанню підрядником згідно Графіку будівельних робіт.    
Місцевим господарським судом на підставі наявних в матеріалах справи документів вірно встановлено, а апелянтом належними засобами доказування не спростовано, що відповідачем виконано підрядні роботи на суму 18   092   640,00 грн, що підтверджується підписаними між сторонами без заперечень та зауважень      актами:      акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 344363,69 грн; акт №1-2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 79988,40 грн; акт №1-3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 10396350,25 грн; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 року на суму 4895138,66 грн; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 року на суму 2376799,00 грн.
Належних і допустимих доказів виконання відповідачем усіх етапів будівельних робіт "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ не надано, повідомлення про закінчення робіт в порядку пп.6.9.1 договору в матеріалах справи відсутнє. 
Враховуючи вищевстановлені обставин та приписи чинного матеріального законодавства, апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач, в порушення взятих на себе зобов`язань, не виконав      решту      робіт за договором на суму 11   305   360,00 грн, що обрахована як різниця між узгодженою сторонами правочину договірною ціною (29   398   000,00 грн) та сумою вартості виконаних будівельних робіт (18   092   640,00 грн). 
Твердження апелянта про не доведення позивачем вартості невиконаних (прострочених) робіт в контексті умов договору щодо приблизного кошторису будівельних робіт відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки не спростовують взятого "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ на себе обов`язку з виконання будівельних робіт на суму, що визначена сторонами в  узгодженому ними кошторисі.  
При цьому, суд звертає увагу на те, що приблизний кошторис надає можливість сторонам договору в ході виконання робіт відступити від визначених в ньому цін та залежно від фактичних витрат підрядника зменшити або збільшити договірну ціну. Наведена можливість є правом, а не обов`язком сторін, та, відповідно, поставлена в залежність від зміни цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, на час виконання робіт.
Часткове невиконання відповідачем будівельних робіт нівелює можливість збільшення/зменшення фактичних витрат на роботи за договором, а отже і зміну договірної ціни. 
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За змістом ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Статтею 610 ЦК України унормовано, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Нормами ст. 218 ГК України встановлено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Частиною 1 статті 216 ГК України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
У пункті 9.2. договору (у редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2020 до договору) сторонами погоджено, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному статтею 232 ГК України, зокрема за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.
Північний апеляційний господарський суд, здійснивши перевірку правильності розрахунку позивачем розміру пені, встановив, що він є арифметично вірним та таким, що відповідає матеріалам справи, а тому висновок місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог щодо стягнення з відповідача цих штрафних санкцій в сумі 113   053,60 грн, нарахованих за період з 22.12.2020 по 31.12.2020, -  є правомірним.
Аргументація апеляційної скарги щодо неправомірного стягнення з відповідача пені у розмірі, що перевищує подвійну облікову ставку НБУ, не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки згідно статутних документів позивач є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, а відтак на спірні правовідносини поширюється дія приписів абз. 2 ч. 2 ст. 231 ГК України, згідно якої у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
В апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції розглянув справу у відсутність відповідача, не повідомивши його про розгляд справи та не направив ухвалу суду про призначення справи до розгляду на адресу: 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7, офіс 5, за якою зареєстровано представництво  "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ. 
Колегія вважає ці доводи необґрунтованими з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, у договорі №БДР-53/06-20 від 03.06.2020, а також в додаткових угодах №2,3,4 від 03.06.2020 відповідач зазначив його юридичну адресу:  04071, м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3.
Також відповідачем 20.01.2022 було подано клопотання про відкладення, у якому він зазначив, що його юридичною адресою є: 04071, м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3 (а.с. 167). 
З матеріалів справи вбачається, що ухвалу про дату, час та місце судового засідання, призначене на 03.02.2022, суд направив саме на юридичну адресу вказану відповідачем, а саме: 04071, м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3, і ця ухвала була отримана відповідачем, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення (а.с. 173). 
Колегія також звертає увагу на те, що за весь час розгляду справи в суді першої інстанції, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач повідомляв суд про зміну своєї юридичної адреси. 
Стосовно адреси для листування, відповідач зазначав різні адреси, так в клопотанні про відкладення вказано: 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7, офіс 13, а в апеляційній скарзі вказав 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7, офіс 5.
Таким чином, зазначені доводи скаржника спростовуються матеріалами справи та відхиляються колегією. Колегія наголошує, що направлення поштової кореспонденції на юридичну адресу, неодноразово вказану відповідачем в його договорах та клопотанні, а також отримання відправлень відповідачем, що підтверджується рекомендованим повідомленням, свідчить про те, що суд першої інстанції повністю дотримався норм процесуального закону щодо належного та завчасного повідомлення відповідача про розгляд справи. 
Підсумовуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального закону - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Оскільки питання правомірності відмови Господарським судом міста Києва в задоволенні позову про стягнення збитків (неодержаний дохід) апелянтом не порушено, а судом апеляційної інстанції підстав виходу за межі доводів та вимог апеляційної скарги не встановлено, справу переглянуто в порядку ч. 1 ст. 269 ГПК України.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2022 у справі №910/15445/21  відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.  
Апеляційна скарга "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2022 підлягає залишенню без задоволення.

Судові витрати.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до      ст. 129 ГПК України      та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на відповідача (скаржника).

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270,273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2022 у справі №910/15445/21 залишити без змін.
3.            Матеріали справи №910/15445/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.11.2022.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                О.О. Євсіков