ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 листопада 2022року
м. Київ
справа № 461/4309/20
провадження № 51-3130 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_4,
суддів                                              ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7,
прокурора                               ОСОБА_8,
засудженого                           ОСОБА_1 ,
в режимі відеоконференції 
захисника                                      ОСОБА_9, 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140050001248, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 ,     ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Розділ Львівської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою:   
АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.  
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року  ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 
8 років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна. 
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено у виді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 15 квітня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 01 квітня 2020 року, приблизно о 09 год 53 хв., перебуваючи в приміщенні обміну валют (ТзОВ «Лев капітал»), що на вул. Івана Франка, 98 в м. Львові, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад на працівника даного закладу - ОСОБА_2 , під час якого погрожував застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я, приставивши ножа до шиї потерпілої, та застосовуючи до неї фізичне насильство небезпечне для життя і здоров`я, шляхом удушення подолав опір останньої, внаслідок чого незаконно проник до приміщення обміну валют та заволодів грошовими коштами в сумі 85 000 грн, заподіявши 
ТзОВ «Лев капітал» матеріальну шкоду на вказану суму. Злочинні дії ОСОБА_1 були помічені сторонніми особами, які почали його переслідування, під час якого у нього випала частина грошових коштів в сумі 20 000 грн, які повернуті ТзОВ «Лев капітал». 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністюпризначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції й ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник та засуджений вказують про незаконний склад суду, оскільки вирок суду першої інстанції ухвалено суддею одноособово, у той час як кримінальне провадження мало розглядатись колегіально судом у складі трьох суддів, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 31 КПК України (у редакції чинній на момент автоматизованого розподілу справи 27.05.2020 року).
Крім того, захисник стверджує, що кваліфікація дій засудженого за ст. 187 ч. 3 КК України як вчинення розбійного нападу є неправильною, оскільки суперечить обставинам кримінального провадження, а висновки судів в цій частині не підтвердженні дослідженими в судовому засіданні доказами та є суперечливими. Водночас наголошує, що у діях ОСОБА_1 відсутня така кваліфікуюча ознака як проникнення у житло, інше приміщення чи сховище.
Вважає, що запис з камер відеоспостереження за адресою: 
АДРЕСА_2 , тобто безпосередньо з місця події, є недопустимим доказом. 
Захисник звертає увагу, що в порушення вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, сторона обвинувачення надала копію, а не оригінал інформаційного листа від 21.04.2020 року, згідно якого станом на 01.04.2020 року в касі Львівського відділення № 47 відсутні грошові кошти в розмірі 65 000 грн. 
Також  ОСОБА_3 зазначає, що призначене судом ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні двох дітей, допомагає батькам пенсійного віку, на момент вчинення кримінального правопорушення працював, хоч і неофіційно, характер його поведінки після вчиненого свідчить про можливість виправлення засудженого, який добровільно прибував до поліції для проведення з слідчих дій, не був затриманий у порядку ст. 208 КПК України.
Засуджений у касаційній скарзі стверджує, що судом першої інстанції в обґрунтування обвинувального вироку покладено недопустимі докази. Так, на його думку, недопустимими доказами є протоколи обшуку, огляду місця події за місцем його роботи та пред`явлення особи для впізнання від 15 квітня 2020 року, оскільки слідчі дії проведені з  істотними порушеннями вимог КПК України та порушенням прав, свобод людини та громадянина, які гарантовані Конституцією України та іншими законами. До того ж зазначає, що його затримали працівники поліції без відповідної ухвали слідчого судді, не склали протокол затримання, не зафіксували обшук, який здійснювали без понятих, не роз'яснили процесуальних прав і обов`язків, що є порушенням норм національного законодавства України. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_1 касаційні скарги підтримали, просили їх задовольнити. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційних скаргах доводів, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями п. 2 ч. 2 вказаної процесуальної норми передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. 
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 31 КПК України(у редакції чинній на момент автоматизованого розподілу справи 27.05.2020 року) кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.
Із матеріалів провадження вбачається, що:
- протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2020 року для розгляду кримінального провадження визначено склад колегії суддів: головуючий - суддя ОСОБА_10, судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 
(т. 1 а. п. 13);
-  ухвалою колегії суддів від 28.05.2020 року призначено підготовче судове засідання у вказаному кримінальному провадженні (т. 1 а. п. 14-15);
-  ухвалою колегії суддів від 09.06.2020 року кримінальне провадження призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні (т. 1 а. п. 54-56);
-  ухвалою колегії суддів від 13.11.2020 року задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 про відвід судді ОСОБА_12 (т. 1 а. п. 138-139);
-  протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2020 року суддю ОСОБА_12 замінено на суддю ОСОБА_13 
(т. 1 а. п. 140);
-  під час судового засідання 25.11.2020 року суддя ОСОБА_13 висловила позицію щодо необхідності розпочати судовий розгляд спочатку, зокрема зі стадії підготовчого судового провадження. Ухвалою колегії суддів від 25.11.2020 року розгляд кримінального провадження розпочато спочатку, призначено підготовче судове засідання (т. 1 а. п. 151-152).
Відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Згідно положень п. 29 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Натомість, постановляючи ухвалу від 25.11.2020 року, місцевий суд не врахував приписів ч. 1 ст. 319 КПК України, згідно якої після замінисудді розпочинається спочатку саме судовий розгляд, та безпідставно призначив у кримінальному провадженні підготовче судове засідання.
Надалі, ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 25.11.2020 року в підготовчому судовому засіданні було задоволено клопотання  ОСОБА_1 про розгляд обвинувального акта одноособово головуючим суддею (т. 1 а. п. 153-154). 
Як на підставу для ухвалення такого рішення суд послався на ч. 2 ст. 31 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції колегією суддів» № 817-IX від 21 липня 2020 року, який набрав чинності 13.08.2020 року (далі - Закон № 817-IX), що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.
Однак, згідно ч. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 817-IX, судовий розгляд у кримінальному провадженні, що розпочався до набрання чинності цим Законом і проводиться в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох суддів, продовжується та завершується колегіальним складом суду, визначеним до набрання чинності цим Законом, за правилами, що діяли до дня набрання ним чинності.
У кримінальному провадженні в суді першої інстанції, в якому до набрання чинності цим Законом колегіальний склад суду визначеного за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом і відбувається підготовче судове засідання, а судовий розгляд ще не призначений, судовий розгляд у кримінальному провадженні проводиться і завершується складом суду, передбаченим з урахуванням положень цього Закону.
З урахуванням того, що розгляд цього кримінального провадження був розпочатий до набрання чинності Законом № 817-IXі проводився в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох суддів, то мав продовжуватися та завершуватися колегіальним складом суду.
Таким чином, вирок місцевого суду ухвалено незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування. 
Разом з цим, при розгляді даного кримінального провадження, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вказане вище істотне порушення вимог кримінального процесуального закону допущене судом першої інстанції при ухваленні вироку. За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону, у силу положень ст. 412 КПК України, є істотними. 
Отже, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційних скарг, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим скарги підлягають частковому задоволенню.
При новому розгляді у суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне й обґрунтоване рішення відповідно до положень статей 370, 419 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України (в редакції Закону України № 2690-IX від 18.10.2022року), суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йомузапобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_1  задовольнити частково. 
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2021 рокущодо  ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обрати обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 07 січня2023 року включно.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_4                                      ОСОБА_5                                ОСОБА_6