ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року 

справа № 696/724/21		
провадження № 22-ц/821/1042/22		
категорія: 311000000 	  	

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Василенко Л І.   
суддів: Бородійчука В. Г., Карпенко О. В., 

учасники справи: 
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач  -  Філія «Центрального управління промисловістю» акціонерного товариства «Укрзалізниця»,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Весеньова Євгена Володимировича на рішення Кам`янського районного суду Черкаської області від 02 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Філії «Центрального управління промисловістю» акціонерного товариства «Укрзалізниця» про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, у складі головуючого судді Білопольської Н. А., 

в с т а н о в и в :

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

05 серпня 2021 року позивач звернувся в суд з вищенаведеним позовом. 
Позовні вимоги мотивовані тим, що 05 липня 2021 року позивача було звільнено з посади начальника виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» Філії «Центрального управління промисловістю» акціонерного товариства «Укрзалізниця» на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. Позивач зазначив, що його перебування на лікуванні з 03 лютого по 12 липня 2021 року (більше п`яти місяців) без з`явлення на роботу не можна визначити як нез`явлення на роботу у зв`язку з тим, що позивач на вихідні і святкові дні одужував, листки непрацездатності на ці дні закривалися, а після вихідних і святкових днів відкривалися знову, отже, на думку позивача, строк лікування, коли він одужував на вихідні дні, переривався і не може вважатись тимчасовою непрацездатністю протягом більше як чотирьох місяців.
Враховуючи наведене позивач просив скасувати наказ № 118-ос/тр від 05 липня 2021 року «Про звільнення начальника виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр Філії «Центрального управління промисловістю» акціонерного товариства «Укрзалізниця» Шуліки В. В.», поновити його на роботі, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути моральну шкоду в розмірі 30 000 грн 00 коп. та витрати на правову допомогу в розмірі 12 800 грн 00 коп. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Кам`янського районного суду Черкаської області від 02 червня 2022 року  у задоволені позову ОСОБА_1 до філії «Центрального управління промисловістю» акціонерного товариства «Укрзалізниця» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, відмолено.
Рішення мотивовано тим, що підставою для звільнення працівника є саме нез`явлення його на роботі більше ніж протягом чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності. При цьому визначальним фактором при застосуванні даної підстави для звільнення є фактична відсутність на роботі, а не наявність єдиного листка непрацездатності на весь чотирьох місячний період. Неодноразове переривання лікарняних листків на період вихідних (святкових) днів працівника не свідчить про його явку на роботу та виконання трудових обов`язків, а тому чотирьох місячний строк тимчасової непрацездатності, в розумінні п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, в даному випадку, не переривався.
Трудовий договір з позивачем розірвано у зв`язку з нез`явленням його на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності та в період його хвороби, за погодженням з профспілковою організацією, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 16 січня 2018 року по справі № 367/6881/15-ц.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі, поданій 06 липня 2022 року, представник ОСОБА_1 - адвокат Весеньов Є. В., з посиланням на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушив питання про скасування рішення Кам`янського районного суду Черкаської області від 02 червня 2022 року та ухвалення нового судового рішення, яким просив повністю задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .

Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що звільнення відбулося незаконно, позивач з 2014 року являється інвалідом 2 групи, та потребує постійного лікування. Роботодавець, укладаючи трудовий договір, був обізнаний про цю обставину. Дискремінація за ознакою інвалідності забороняється. Відповідач порушив гарантії особи з інвалідністю і розірвав трудовий договір з особою яка проходила лікування. Представник скаржника переконаний, що з листків непрацездатності не вбачається безперервність перебування ОСОБА_1 в статусі тимчасового непрацездатного протягом чотирьох місяців підряд. Весь час листки не працездатності закривалися у зв`язку з одужанням, що часто припадало на вихідні дні. Окремо скаржник звертає увагу на той факт, що після одужання 30 квітня 2021 року ОСОБА_1 не зміг приступити до виконання своїх трудових обов`язків 3 та 4 травня оскільки це були святкові дні.
В табелі обліку робочого часу за травень місяць з 1 по 4 травня позивачу було протабельовано як тимчасова непрацездатність, хоча лікарняних листів на ці дати ніхто не видавав. З викладеного вбачається, що в порушення вимог чинного законодавства, не зважаючи на переривання строку перебування у тимчасовій непрацездатності, роботодавець підсумував дні непрацездатності ОСОБА_1 , що свідчить про незаконність його дій, оскільки вихід працівника хоча б на один день перериває обчислення строку хвороби. 

У відзиві на апеляційну скаргу представник Філії «Центрального управління промисловістю» акціонерного товариства «Укрзалізниця», посилаючись на безпідставність та невмотивованість  поданої скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Весеньова Є. В., просив відмовити в її задоволенні, залишивши оскаржуване рішення без змін. 
Мотивація відзиву зводиться до того, що посилання скаржника на те, що його тимчасова непрацездатність переривалася, є помилковим, оскільки норма  п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не містить вимоги про пов`язаність між собою листків непрацездатності , а пов`язує переривання тимчасової непрацездатності працівника з його фактичним виходом на роботу та виконання своїх посадових обов`язків. Листки непрацездатності з перервами на вихідні та святкові дні підтверджують безперервний строк нез`явлення працівника на роботі з причин тимчасової непрацездатності. 
Представником скаржника звернута увага на те, що в табелі робочого часу за травень з 1 по 4 число помилково проставлено як тимчасова непрацездатність. Ця помилка свідчить лише про наявність факту надлишкового нарахованих коштів позивачу за вказані дні, а не про незаконність дій відповідача та жодним чином не є фактом переривання періоду нез`явлення його на роботу, оскільки фактично до роботи він не приступав. 

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 20 липня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката   Весеньова Є. В. на рішення Кам`янського районного суду Черкаської області від 02 червня 2022 року.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 22 липня 2022 року справу призначено до розгляду на 14 вересня 2022 року на 16 год 15 хв. в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. 

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

Матеріалами справи встановлено, що  16 червня 2020 року наказом директора філії «ЦУП» АТ «Укрзалізниця» Османа О. Л. «Про призначення ОСОБА_1 » заступник начальника виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» філії «Центр управління промисловістю» АТ «Українська залізниця» Шуліка В. В. призначений на посаду начальника виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» (а. с. 14).
05 липня 2021 року ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, що підтверджується копією наказу про звільнення ОСОБА_1 № 118-ос/тр від 05 липня 2021 року (а. с. 15), копіями листів непрацездатності: серія АДЯ № 647635 (а. с. 16), серія АКА № 326733 (а. с. 17), серія АЛГ № 315090 (а. с.18), серія АЛГ № 359096 (а. с. 19), серія АЛГ № 075150 (а. с. 20), серія АЛГ № 326810 (а. с. 21), серія АЛГ № 342880 (а. с. 22), серія АЛГ № 293005 (а. с. 23), серія АЛГ № 321155 (а. с. 24).
В період з 03 лютого по 12 липня 2021 року (п`ять місяців і десять днів) позивач внаслідок тимчасової непрацездатності не з`являвся на роботу, що підтверджується копією табелів обліку використання робочого часу виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» з лютого по липень 2021 року (а. с. 43-64).
02 липня 2021 року директором філії «ЦУП» АТ «Укрзалізниця» Османом О.Л. направлено голові первинної профспілкової організації виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» Волошко Н. Ф. подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» на підставі нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності (а. с. 67).
Згідно з протоколом спільного засідання адміністрації та профспілкового комітету виробничого підрозділу вирішено дати згоду на звільнення з посади начальника виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а. с. 69-70).

Мотивувальна частина
Позиція Черкаського апеляційного суду

Згідно зі ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Згідно з ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Відповідно до ч. 1 ст. 274 ЦПК України, у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи та справи що виникають з трудових правовідносин.
Даний спір підлягає під вказане визначення наведеної норми закону.
Враховуючи вищезазначене, розгляд даної справи з ознаками малозначності згідно із ч. ч. 4, 6 ст. 19, ч. 1 ст. 369 ЦПК України, здійснюється в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Мотиви, з яких виходить Черкаський апеляційний суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною третьою ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно з частинами 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції цілком відповідає.
Надаючи оцінку правильності мотивів місцевого суду та доводам апеляційної скарги суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1  КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За приписами ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 36 цього Кодексу підставами припинення трудового договору є угода сторін або розірвання трудового договору з ініціативи працівника (ст. 38, 39) чи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст. 40, 41).
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Застосування п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 16 травня 2018 року та від 20 червня 2018 року (справи № 809/763/14, № 824/2274/15-а відповідно).
У даному випадку позиція апеляційної скарги сформована на спірності питання безперервності тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 як підстави його звільнення.
Відповідно до п. 1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року №189, непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.
Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров`я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - «стати до роботи».
У разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається.
При виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв`язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.
Відповідно до пункту 2.2 наказу Міністерства охорони здоров`я № 455 від 13 листопада 2001 року «Про затвердження Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян» листок непрацездатності може видаватись терміном до 5 календарних днів з наступним продовженням його, залежно від тяжкості захворювання, до 15 або до 30 днів.
З матеріалів справи вбачається, що в період з 03 лютого по 12 липня 2021 року (п`ять місяців і десять днів) ОСОБА_1 внаслідок тимчасової непрацездатності не з`являвся на роботу, що підтверджується копією табелів обліку використання робочого часу виробничого підрозділу «Знам`янський кар`єр» з лютого по липень 2021 року (а. с. 43-64).
Звільнення позивача із займаної посади відбулося в період тимчасової непрацездатності 05 липня 2021 року у зв`язку з нез`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності за погодженням з профспілковою організацією.
Пунктом 4.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13 листопада 2001 року (далі - Інструкція № 455), обумовлено, що направлення хворого для огляду до МСЕК здійснюють ЛКК лікувально-профілактичних закладів за місцем проживання або лікування при наявності стійкого чи необоротного характеру захворювання, а також у тому разі, коли хворий був звільнений від роботи протягом чотирьох місяців безперервно з дня настання тимчасової непрацездатності чи протягом п`яти місяців у зв`язку з одним і тим самим захворюванням або його ускладненнями за останні дванадцять місяців, а при захворюванні на туберкульоз - протягом десяти місяців з дня настання непрацездатності.
Слід зазначити, що конкретний список захворювань, за яких роботодавець має зберігати за працівником місце роботи й посаду, відсутній, однак, зважаючи на вищенаведений пункт 4.1 Інструкції № 455, конкретний строк збереження місця роботи й посади, а саме 10 місяців з дня настання непрацездатності встановлено лише у випадку захворювання працівника на туберкульоз, що в свою чергу, узгоджується з приписами ч. 2 ст. 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у якій вказано, що особам працездатного віку, в яких уперше виявлено захворювання на туберкульоз або стався його рецидив, листок непрацездатності для проведення безперервного курсу лікування та оздоровлення може видаватися на строк до 10 місяців. За такими особами протягом цього строку зберігається місце роботи.
За наведеного правового врегулювання, звільнення працівника за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з ініціативи керівництва підприємства можливе у разі нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, якщо така непрацездатність не пов`язана: з вагітністю та пологами; із захворюванням на туберкульоз; із професійним захворюванням або трудовим каліцтвом.
Зазначені вище листки непрацездатності з перервами на вихідні та святкові дні в тому числі з урахуванням на переривання строку перебування у тимчасовій непрацездатності 1 - 4 травня 2022 року, на які посилається скаржник, все ж підтверджують безперервний строк нез`явлення ОСОБА_1 на роботі з причин тимчасової непрацездатності.
Також з матеріалів справи вбачається, що тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 не була пов`язана із захворюванням на туберкульоз, трудовим каліцтвом або професійним захворюванням.
Аналогічні    висновки    містяться    у    постанові    ВС   від   19   липня 2019 року у справі № 826/7334/16.
При цьому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, щодо неврахування інтересів позивача з огляду на те, що він являється інвалідом з огляду на наведене вище.
Беручи до уваги встановлені місцевим судом обставини у взаємозв`язку з правовими нормами, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів приходить до висновку, що  звільнення позивача відбулося на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за погодженням з профспілковою організацією, цілком правомірно, що вказує на правильну позицію місцевого суду, яка полягала у відмові позивачу в задоволенні заявленого ним позову. 
В свою чергу доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, оскільки воно ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд, 

п о с т а н о в и в  :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Весеньова Євгена Володимировича залишити без задоволення.
Рішення Кам`янського районного суду Черкаської області від 02 червня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення, в порядку та за умов визначених ЦПК України.
Текст постанови складено 14 вересня 2022 року. 

Головуючий                                                                                            Л. І. Василенко 

Судді:                                                                                                      В. Г. Бородійчук 

                                                                                                                 О. В. Карпенко