СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року                   м. Харків                        Справа № 905/34/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя  Гребенюк Н.В.
секретарі Ламанова А.В.
за участю представників сторін:
позивача – Базюкевич Є.В.
відповідача – Малиновський Д.В. 
розглянувши апеляційну скаргу ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» (вх.№1030/Д1) на рішення господарського суду Донецької області від 22.08.2022 у справі № 905/34/22, повний текст якого складено та підписано у приміщенні господарського суду Донецької області 29.08.2022 суддею Зекуновим Е.В.
за позовом ПП «Завод Металомонтаж» 
до ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» 
про стягнення 2 312 978,33 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «Завод Металомонтаж» звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» про стягнення 2 312 978,33 грн.
Рішенням господарського суду Донецької області від 22.08.2022 у справі № 905/34/22 позовні вимоги ПП «Завод Металомонтаж» до ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» про стягнення 2 312 978,33 грн. - задоволено частково.
Стягнуто з ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» (85333, Донецька обл., Покровський район, село Сергіївка, (Сергіївська с/р), провулок Верхній, будинок 44, код ЄДРПОУ 36975983) на користь ПП «Завод Металомонтаж» (49051, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Олександра Оцупа, будинок 2, код ЄДРПОУ 32172886) 1 980 167,41 грн. основний борг, 88 446,37 грн. пеня,   171 152,51 грн. інфляційні збитки, 72 695,65 грн. 3 % річних, а також судовий збір в розмірі 34 686,92 грн.
В решті позовних вимог відмовлено.
ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 22.08.2022 у справі № 905/34/22 та ухвалите нове, яким відмовити у задоволенні позову. Судові витрати покласти на позивача.
В обґрунтування заявлених в апеляційній скарзі вимог відповідач вказує, що у відповідача відсутній обов`язок по оплаті виконаних робіт, оскільки сторони в додатковій угоді № 7 зменшили вартість робіт на 2  100  000 грн.
Також апелянт зазначає, що підписання актів приймання-передачі виконаних робіт не доводить виникнення обов`язку по їх оплаті з боку відповідача, а укладення додаткової угоди № 7 підтверджує виконання позивачем робіт, які не підлягають оплаті.  
Крім того, апелянт посилається на те, що до вартості робіт в актах виконаних робіт включена вартість матеріалів, яка не підлягала включенню. 
Крім того, апелянт послався на те, що сума заборгованості підлягає зменшенню, оскільки ним до винесення рішення у справі № №904/3886/20 були здійснені заліки однорідних зустрічних вимог.                                                   
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2022, зокрема,  відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою у справі № 905/34/22 та призначено справу до розгляду на 22.11.2022.
16.11.2022 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка. 
На адресу Східного апеляційного господарського суду надійшла заява представника ПП «Завод Металомонтаж» про його участь у судовому засіданні, призначеному на 22.11.2022 на 15:30 год. поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", в якому представник, що надає цю заяву, зареєстрований за допомогою електронного цифрового підпису (ЕЦП).
На адресу Східного апеляційного господарського суду надійшла заява представника ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» про його участь у судовому засіданні, призначеному на 22.11.2022 на 15:30 год. поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", в якому представник, що надає цю заяву, зареєстрований за допомогою електронного цифрового підпису (ЕЦП).
Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2022 та від 21.11.2022, відповідно, задоволені заяви представників сторін  про забезпечення проведення судового засідання у справі № 905/34/22   в режимі відеоконференції, яке відбудеться 22.11.2022 о 15:30 год., поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів представників, що звернулись із зазначеними заявами.
22.11.2022 представники сторін прийняли участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.04.2019 між ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська» (замовник) та ПП «Завод Металомонтаж» (підрядник) укладено договір №670ОФ, згідно умов якого замовник доручив, а підрядник зобов`язався виконати в порядку і на умовах, передбачених цим договором, будівельно-монтажні роботи та інші види робіт.
Згідно п.1.2. договору визначено місце проведення робіт, а саме: роботи виконуються на території ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська», який знаходиться за адресою:  Донецька область, Покровський район, с. Сергіївка (Сергіївська с/р), провулок Верхній.
Відповідно до п.1.3. договору замовник зобов`язується надати підряднику об`єкт для виконання робіт, прийняти та оплатити виконані роботи в порядку та строки, що передбачені цим договором.
Пунктом 1.4. договору сторони передбачили можливість залучення підрядником до виконання робіт субпідрядників. Відповідно до п.1.5 договору найменування, вартість та строк виконання робіт узгоджуються сторонами в додаткових угодах, які є невід`ємними частинами договору.
Згідно до п.2.1. строк виконання робіт починає відраховуватися з моменту фактичного прийняття об`єкта робіт у відповідності до п.5.2. цього договору. У разі несвоєчасного прийняття об`єкту робіт, строк початку виконання робіт починає відраховуватися з останнього дня строку, визначеного п. 5.2 договору.
У разі виникнення необхідності внесення змін у раніше погоджені сторонами строки виконання робіт, ініціююча сторона повідомляє про це іншу сторону не пізніше, ніж за 10 календарних днів до настання таких змін (п.2.2.). Замовник має право приймати рішення про зупинення, поновлення, продовження строків виконання робіт, які мають обов`язкову силу для підрядника. Фактичний строк закінчення робіт по окремим об`єктам визначається датою підписання замовником акту приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в з додатками (п.2.3.).
Пунктами 3.2. й 3.5. договору визначені умови щодо погодження сторонами у додаткових угодах вартості робіт.
В розділі 4 сторони узгодили умови платежів за договором, а саме: оплата замовником виконаних робіт проводиться поетапно (кожного місяця ) на протязі 45 днів від дати підписання замовником актів КБ-2в ( п.4.1.); відповідно до п.4.5. замовник у разі виявлення недоліків в роботі з вини підрядника оформлює дефектний акт та затримує оплату неякісно виконаних робіт підряднику до усунення дефектів, а також має право вимагати повернення раніше сплачених підряднику коштів, компенсації вартості використаних підрядником матеріалів замовника (п.4.5.).
Розділ 5 Умови виконання робіт: види та склад робіт визначаються на підставі додаткових угод, які є невід`ємною частиною цього договору (п.5.1.); не пізніше ніж за 10 календарних днів до строку початку виконання робіт замовник підписує, скріплює печаткою та направляє на адресу підрядника відповідну додаткову угоду, яка повинна містити склад та кількість об`єктів робіт, склад та строки виконання робіт, підстави для їх визначення (кошторис, калькуляція, ремонтна вартість ) вартості робіт. На протязі 10 календарних днів підрядник від дати отримання додаткової угоди підписує, скріплює печаткою та направляє на адресу замовника зазначену додаткову угоду або обґрунтовані заперечення до неї. Документи, що підтверджують передачу об`єктів робіт, оформлюються та передаються підряднику за місцем знаходження замовника (п.5.2.) Не прийняття підрядником об`єктів робіт в зазначені вище строки за підстав, які не залежать від замовника, не звільняють підрядника від відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору. Якщо в ході виконання робіт підрядник виявить необхідність в проведенні додаткових робіт, не погоджених раніше сторонами, та у збільшенні загальної вартості робіт за додатковими угодами, він на протязі 3 днів з моменту виявлення такої необхідності направляє замовнику письмове обґрунтування з проектом додаткової угоди про внесення відповідних змін до договору (п.5.4.).
У розділі 6 сторони узгодили питання матеріально-технічного забезпечення за цим договором: роботи можуть виконуватися із матеріалів як замовника, так і підрядника. Найменування, вартість, приналежність, кількість, якість і норми затрат матеріалів визначаються договірною ціною на виконувані роботи. При передачі замовником матеріалів підряднику сторони формують накладну форми М-11 або акт на передачу основних та допоміжних матеріалів, конструкцій, запасних частин та деталей підядній організації форми 01. Відповідні матеріали замовника для виконання робіт передаються підряднику на підставі його заявки. В разі досягнення сторонами згоди про виконаня робіт або їх окремих обсягів з використанням матеріалів підрядника вартість на матеріали підрядника узгоджується сторонами у додаткових угодах.
Розділ 7 Права та обов`язки сторін: замовник зобов`язується своєчасно надати підряднику всі необхідні вихідні дані, проектну та технічну документацію; надавати підряднику для виконання робіт відповідні об`єкти, створювати необхідні умови для безпечного виконання робіт; прийняти роботи, виконані підрядником, здійснити огляд їх результатів, у разі виявлення відступів від умов цього договору або інших недоліків терміново заявити про них підряднику (п.7.3.).
Відповідно до п.10.3.2. (з урахуванням протоколу розбіжностей до договору №670 ОФ від 08.04.19) порушення підрядником строків виконання робіт, а також строків усунення виявлених дефектів виконаних робіт підрядник сплачує замовнику неустойку в розмірі 0,3% від договірної вартості несвоєчасно виконаного обсягу робіт (з урахуванням НДС) за кожен день прострочення.
26.04.2019 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору №670ОФ, якою визначено загальний комплекс робіт з Реконструкції головного корпусу ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська у зв`язку з розширенням фронту зливної флотації. 1-й етап, погоджений проектно-кошторисною документацією, розробленою ТОВ Інноваційні технології вуглезбагачення (шифр проектів 446ОФ-018; 30-118-018). Комплекс робіт включає виготовлення, монтаж, пусконалагоджувальні роботи, піскоструйну очистку та нанесення лакофарбових матеріалів, підготовчі роботи згідно ППР (а також інші супутні роботи) по металоконструкціях, трубопроводах, нестандартному обладнанню, електрообладнанню, обладнанню КВПіА, витратним матеріалам, кабельно провідникової та електро - монтажної продукції, виготовлення та зборці всіх видів шаф, що виготовляються із матеріалів підрядника та матеріалів замовника.
Загальна вартість робіт, що мали бути виконані за цією додатковою угодою, встановлена в розмірі 43 735 190,60 грн , в тому числі з яких вартість ТМЦ поставки підрядника становить 32 136 158,52 грн (тобто загальна вартість робіт включає вартість ТМЦ та вартість комплексу робіт ). Передплата в розмірі 23 795 620, 00 грн сплачується замовником згідно графіку на поточний рахунок підрядника на протязі 90 календарних днів з моменту надання підрядником гарантії повернення авансового платежу, а саме: на 4-й день 12 092 000,00 грн, на 30-й день 3 568 000,00 грн, на 60-й день 6 640 000,00 грн, на 90-й день 1 495 620,00 грн.
Строк виконання робіт - 180 календарних днів з дати виплати 1-ої частини авансового платежу на 1-й місяць згідно графіку (Додаток №3).
До початку виконання робіт замовник передає підряднику ПКД (проектно-кошторисну документацію) на паперовому носії в 2-х екземплярах, скріплену штампом До виробництва, й виробничу площадку для виконання робіт, що оформлюється за актом-допуском.
Додатком №1 до цієї додаткової угоди є зведений кошторисний розрахунок для виконання робіт по 1-му етапу реконструкції головного корпусу ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська», в якому наведено найменування, вартість робіт (43 735 190,60 грн) та в тому числі вартість матеріалів та обладнання, що поставляється підрядником (31 123 794,07 грн).
Додатком №2 до цієї додаткової угоди є перелік ТМК та обладнання, що поставляються замовником для виконання робіт по 1-му етапу реконструкції головного корпусу ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська», в якому наведено найменування, кількість та вартість ТМК та обладнання (17 224 821,03 грн).
Також сторонами 10.06.2019 був погоджений графік виконання робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська», в якому початком робіт вказано 06.05.2019, кінцевою датою 22.10.2019.
27.06.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору №670ОФ, в якій погоджено перелік додаткових робіт з переоблаштування кабеленесучих систем для виконання антикорозійного захисту існуючих металоконструкцій модуля в головному корпусі під час виконання комплексу робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська». Виконання робіт включає: демонтаж, захист, перепідключення, монтаж існуючих кабельних мереж освітлення та управління, контрольних та силових ліній; світильників та щитів. Договірна вартість робіт та матеріалів за цією додатковою угодою складає 838 929,84 грн, в тому числі ТМЦ, що поставляються підрядником - 333 962,88 грн. Сторони визначили додатковою угодою №2 також порядок сплати авансу замовником та строк виконання робіт: з 25.06.19 по 22.10.19.
13.08.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору №670ОФ, в якій погоджено перелік додаткових робіт по заміні елементів металоконструкцій модуля S900 в головному корпусі під час виконання комплексу робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська». Виконання робіт включає: демонтаж, виготовлення та монтаж елементів металоконструкцій зв`язків, підкосів, розпірок, майданчиків, сходів, огороджень. Договірна вартість робіт та матеріалів за цією додатковою угодою складає 2 040 110,22 грн, в тому числі ТМЦ, що поставляються підрядником 731 685,43 грн, та замовником - 323 708,04 грн. Сторони також визначили порядок сплати авансу замовником та строк виконання робіт - з 25.07.2019р. по 25.10.2019р.
17.02.2020 сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору №670ОФ від 08.04.2019, в якій погоджено перелік додаткових робіт з монтажу металоконструкцій, встановлення КВП та запірної арматури на змонтовані повітрязабірники та виконання гідравлічних випробувань повітря забірників під час виконання робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська». Договірна вартість робіт та матеріалів за цією додатковою угодою складає 502 501,08 грн, в тому числі вартість ТМЦ 310 713,80 грн. Сторони також визначили цією додатковою угодою порядок сплати вартості робіт замовником та строк виконання робіт - до 15.03.2020.
17.08.2020 сторонами укладено додаткову угоду №7 до договору №670ОФ від 08.04.2019, якою змінено (пролонговано) строки завершення виконання робіт до 30.10.2020 та затверджено Графік закінчення робіт, передбачених договором №670ОФ від 08.04.2019 в частині незавершених робіт станом на 01.08.2020.
Пунктом 4 цієї додаткової угоди встановлено, що загальна вартість робіт за договором №670ОФ, з урахуванням усіх додаткових угод, що підлягають виконанню, але ще не виконані підрядником на момент укладення цієї додаткової угоди в беззаперечному порядку зменшується на 2 100 000,00 грн.
02.11.2020 сторонами укладено додаткову угоду №10 до договору №670ОФ, в якій погоджено перелік додаткових робіт, які виникли під час виконання робіт з монтажу технологічних трубопроводів модуля S900 в головному корпусі, електросилового обладнання, систем автоматизації технологічних процесів, а також загальнобудівельних робіт під час виконання комплексу робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська». Виконання робіт включає демонтаж, виготовлення та монтаж конструкцій, елементів та вузлів технологічних трубопроводів та обладнання. Договірна вартість робіт та матеріалів за цією додатковою угодою складає 324 896,11 грн, в тому числі вартість ТМК 118 672,27 грн.
Сторони також визначили цією додатковою угодою порядок сплати вартості робіт замовником та строк виконання робіт - роботи виконані в повному обсязі на час підписання цієї додаткової угоди.
03.11.2020 ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» звернулося до ПП «Завод Металомонтаж`а із листом, в якому повідомило, що ПП «Завод Металомонтаж» порушені строки виконання робіт, визначені додатковою угодою №7 від 17.08.2020, станом на 02.11.2020 ПП «Завод Металомонтаж» орієнтовно виконав 15% від загального обсягу робіт, що свідчить про нездатність ПП «Завод Металомонтаж`а виконати зобов`язання по договору. У зв`язку з викладеним, ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» заявив про відмову від договору на підставі п. 10.12 договору та з урахуванням положень ч. 2 ст. 849 ЦК України (а.с. 142, том 3).
Порушення ПП «Завод Металомонтаж» строків виконання робіт стало наслідком звернення ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» із позовом, яким товариство просило стягнути з ПП «Завод Металомонтаж» неустойку за період з 31.10.2019 по 15.01.2021 в сумі 16 945 888,48 грн.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 у справі №904/3886/20 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду було мотивовано тим, що ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» не доведено вини ПП «Завод Металомонтаж» у порушенні строків виконання робіт за договором, оскільки товариство само допускало порушення умов договору в частині здійснення авансових платежів, надання приватному підприємству вихідних даних, проектної та технічної документації. Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність прострочення боржника через наявне прострочення кредитора.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2021 у справі №904/3886/20 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 у справі №904/3886/20 скасовано.
Прийняте у справі нове рішення.
Стягнуто з приватного підприємства «Завод Металомонтаж» на користь ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська» неустойку в сумі 794 698, 83 грн.,  судовий збір за розгляд позовної заяви 23 840, 96 грн. та судові витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги у сумі 35 611, 78 грн.
Загальна сума стягнення склала – 854 151,57 грн.
В іншій частині позову відмовлено.
10.01.2022  ПП «Завод Металомонтаж» звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято Варваринська» про стягнення коштів у сумі 2 312 978,33 грн, з яких 1 980 167,41 грн - сума основного боргу, 88 729,80 грн - пеня, 171 152,51 грн - інфляційні втрати, 72 928,61 грн - 3% річних.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято Варваринська», як замовником, зобов`язань по договору №670 ОФ від 08.04.2019 в частині своєчасної оплати виконаних робіт.
Так, згідно доводів позивача, ПП «Завод Металомонтаж» якісно виконало роботи визначені по договору №670 ОФ від 08.04.2019, внаслідок чого між замовником та підрядником у період з травня 2019 по грудень 2020 року було підписано 18 актів приймання виконаних робіт.
З них 16 досліджені Центральним апеляційним господарським судом при розгляді справи №904/3886/20 (Постанова 21.10.2021), а саме:
підписані сторонами акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 18.12.2020 на суму 1988,70612 тис. грн, від 26.11.2020 на суму 581,082 тис. грн, без дати за серпень 2020 року на суму 712,85036 тис. грн, від 29.07.2020 на суму 549,20807 тис. грн, без дати за червень 2020 року на суму 243,04713 тис. грн, від 29.05.2020 на суму 217,5085 тис. грн, від 30.04.2020 на суму 2684,1538 тис. грн, від 31.03.2020 на суму 2880,9435 тис. грн, без дати за лютий 2020 року на суму 2438,10984 тис. грн, без дати за січень 2020 року на суму 2706,2087 тис. грн, від 28.11.2019 на суму 3346,3634 тис. грн, від 26.12.2019 на суму 935,00131 тис. грн, без дати за жовтень 2019 року на суму 2931,49303 тис. грн, від 27.09.2019 на суму 863,73046 тис. грн, від 23.08.2019 на суму 4095,84035 тис. грн, від 25.07.2019 на сумі у 5763,45039 тис. грн.
Два акти приймання виконаних робіт -  за червень 2019 року на суму 1432,86 тис. грн, за травень 2019 року на суму 254,208 тис. грн. подані як докази ПП «Завод Металомонтаж» в межах справи №905/34/22.
Загальна вартість актами приймання-передачі виконаних робіт за договором №670ОФ від 08 квітня 2019 року становить 34 195 166,58 грн.
Вказані акти приймання-передачі виконаних підписані уповноваженими особами Замовника та Підрядника без будь-яких заперечень та зауважень.
Сума сплачених Замовником коштів за виконані роботи зафіксовані у вищезазначених актах складає 31 360 847,60 грн.
Відповідач не надав належних та допустимих доказів, які спростовують доводи позивача в цій частині. Факт оплати у сумі 31 360 847,60 грн. вартості робіт за вищевказаними актами приймання-передачі відповідач не заперечував.
Отже, заборгованість ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська» перед ПП «Завод Металомонтаж» складає: 34 195 166,58 - 31 360 847,60 = 2 834 318,98 грн.
ПП «Завод Металомонтаж» також в односторонньому порядку заявило про зарахування стягнутих з нього судом у справі 904/3886/20 сум (794 698, 83 грн. пеня, судовий збір за розгляд позовної заяви 23 840, 96 грн, судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 35 611,78 грн) в загальному розмірі 854151,57 грн.
Про зарахування направлена заява від 18.11.2021, що є днем зменшення суми боргу на розмір зарахування 854151,57 грн. На цю суму позивачем зменшено розмір стягуваного з ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська» боргу за вказаним позовом. 
Згідно розрахунків позивача, внаслідок порушення грошових зобов`язань з оплати виконаних робіт по договору № 670ОФ, у замовника - ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська» перед підрядником - ПП «Завод Металомонтаж» станом на 18.11.2021 обліковувався борг у сумі 1 980 167,41 грн. (2 834 318,98 - 854 151,57 = 1 980 167,41 грн.), який позивач просив стягнути з відповідача у судовому порядку. 
Крім того, посилаючись на п. 4.1. та п.10.2 Договору, за порушення строку оплати, позивач просив стягнути з відповідача пеню в розмірі 0,01% від несплаченої суми за кожен день прострочення на загальну суму 88 729,80 грн. Зокрема,;
за період прострочення з 02.02.2021 по 17.11.2021 (290 днів): 2 834 318,98 * 0,01/100 * 290 = 82195,25 грн;
за період прострочення з 18.11.2021 по 20.12.2021 (33 дні):1 980 167,41 * 0,01/100 * 33 = 6534,55 грн.
Позивач також керуючись ст. 625 ЦК України  просив стягнути з відповідача інфляційні втрати за період з березня 2021 року по жовтень 2021 року на загальну суму 171152.51 та 3% річних за період прострочення з 02.02.2021 по 20.12.2021 на загальну суму 72928,61 грн.
Всього ціна позову становить: 1 980 167,41 (основний борг) + 88729,80 (пеня) + 171152.51 (інфляційні втрати) + 72928,61 (3% річних) = 2 312 978,33 грн. 
Відповідач проти позову заперечував, вимоги позивача щодо стягнення: 2 834 318,98 грн. основного боргу (без виключення 854 151,57 грн.), 88 729,80 грн. пені, 171 152,51 грн. інфляційних витрат,  72 928,61 грн., 3 % річних не визнав.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, колегія суддів вбачає наступне. 
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами Господарського та Цивільного кодексів України, а також умовами Договору підряду  №670ОФ від 08.04.2019 та Додатковими угодами до цього Договору.
Так, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать (абзац третій ч. 1 ст. 174 ГК України).
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору ( п. 1 ст. 193 ГК України).
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом в силу приписів абзацу 2 п. 1 ст. 193 ГК України.
Частиною 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. У випадках встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або не настання певної події.
Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання з договору підряду, згідно якого, в силу статті 837 ЦК України одна сторона (виконавець) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Відповідно до ч. 1 ст. 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Статтею 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.
За п. 4.1. договору оплата замовником виконаних робіт проводиться на протязі 45 днів від дати підписання замовником актів КБ-2в. Останній акт виконаних робіт сторони підписали 18.12.2020, що встановлено вищенаведеною постановою суду. Таким чином, Відповідач повинен був здійснити оплату виконаних робіт протягом 45 днів – до.01.02.2021 включно.
Матеріали справи не містять доказів того, що при прийнятті підрядних робіт по Договору №670ОФ від 08.04.2019  відповідачем були виявлені будь-які недоліки.  Вищезазначені акти надання послуг підписані Замовником без зауважень та застережень.
Акти надання послуг, на підставі яких Позивач просив стягнути з Відповідача заборгованість, у судовому порядку Замовником послуг не оскаржувалися.
Частиною 4 ст. 75 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №922/2391/16 та від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.
Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2021 у справі №904/3886/20, яка має преюдиційне значення при вирішенні спору у справі №905/34/22, встановлено, що 03.11.2020 ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська» надіслало ПП «Завод Металомонтаж» лист (отриманий відповідачем 11.11.2020), в якому повідомило, що станом на 02.11.2020 підрядник орієнтовно виконав 15% від обсягу робіт, зазначеного в графіку. Дана обставина свідчить про нездатність підрядника виконати взяті на себе зобов`язання по договору та неможливість їх виконати в розумні строки. У зв`язку з цим на підставі п. 10.12 договору замовник відмовився від укладеного договору.
Дослідивши укладений між сторонами договір, апеляційний господарський суд встановив, що п. 10.12 договору не містить умови щодо можливості його розірвання в односторонньому порядку замовником. Право замовника в будь-який час до здачі йому результатів всіх робіт або їх частини відмовитися від їх виконання підрядником шляхом направлення підряднику повідомлення з переліком робіт, від виконання яких замовник відмовляється, визначено п. 7.4.5 договору.
Відповідно до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Згідно до ч.ч.1, 4 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
З урахуванням викладеного, враховуючи, що право товариства на розірвання договору підряду встановлено законом та наявні підстави для такого розірвання невиконання підрядником робіт у встановлений строк - 30.10.2020, Замовником надісланий підряднику лист про розірвання договору, договір між сторонами є розірваним.
Матеріалами справи підтверджується, що після припинення договору за ініціативою товариства сторони підписали розподільчу відомість, де зазначили неосвоєні обсяги робіт залишок невиконаних робіт за договором.
ДП «Укрдержбудекспертиза» 30.03.2021 після перевірки і коригування затвердила розрахунок невиконаного обсягу робіт, виконаний відповідачем. Загальна вартість залишків невиконаних обсягів робіт склала 6 880 509,33 грн.
Також, у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2021 у справі №904/3886/20 встановлено та підтверджується матеріалами справи №905/34/22, що сторонами на виконання умов договору за період з травня 2019 року по грудень 2020 року були підписані акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 18.12.2020 на суму 1988,70612 тис. грн, від 26.11.2020 на суму 581,082 тис. грн, без дати за серпень 2020 року на суму 712,85036 тис. грн, від 29.07.2020 на суму 549,20807 тис. грн, без дати за червень 2020 року на суму 243,04713 тис. грн, від 29.05.2020 на суму 217,5085 тис. грн, від 30.04.2020 на суму 2684,1538 тис. грн, від 31.03.2020 на суму 2880,9435 тис. грн, без дати за лютий 2020 року на суму 2438,10984 тис. грн, без дати за січень 2020 року на суму 2706,2087 тис. грн, від 28.11.2019 на суму 3346,3634 тис. грн, від 26.12.2019 на суму 935,00131 тис. грн, без дати за жовтень 2019 року на суму 2931,49303 тис. грн, від 27.09.2019 на суму 863,73046 тис. грн, від 23.08.2019 на суму 4095,84035 тис. грн, від 25.07.2019 на сумі у 5763,45039 тис. грн.
Обґрунтовуючи позовні вимоги в межах справи №905/34/22, ПП «Завод Металомонтаж» до вищезазначених актів додатково надав акти приймання виконаних робіт за червень 2019 року на суму 1432,86 тис. грн. та  за травень 2019 року на суму 254,208 тис. грн., які підписані уповноваженими особами та засвідчені печатками замовника та підрядника.
Загальна вартість виконаних робіт затверджених сторонами у зазначених актах приймання-передачі за договором № 670ОФ становить 34 195 166,58 грн.
Замовник частково оплатив виконані роботи, перерахувавши підряднику 31 360 847,60 грн.
Отже, станом на 17.11.2021 заборгованість ТОВ «Збагачувальна Фабрика «Свято-Варваринська» перед ПП «Завод Металомонтаж» складала 34 195 166,58 - 31 360 847,60 = 2 834 318,98 грн.
В подальшому сума боргу була зменшена внаслідок проведеного заліку однорідних зустрічних вимог.
Згідно частини 1 статті 601 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.
Рішенням у справі №904/3886/20  з ПП «Завод Металомонтаж» на користь ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» стягнуто  854 151,57 грн. ( з них 794 698, 83 грн. пеня, судовий збір за розгляд позовної заяви 23 840, 96 грн, судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 35 611,78 грн).
18.11.2021 ПП «Завод Металомонтаж» в односторонньому порядку повідомило товариство «ЗФ «Свято-Варваринська» про зарахування стягнутих з підрядника за рішенням суду (у справі №904/3886/20) на користь ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» коштів у розмірі 854 151,57 грн.
Оскільки заява про зарахування зустрічних однорідних вимог була направлена позивачем на адресу ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» 18.11.2021,  то саме ця дата є днем зменшення суми боргу на розмір зарахування 854 151,57 грн.
Саме на цю суму позивачем зменшено розмір стягуваного з ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» боргу за вказаним позовом (2 834 318,98 - 854 151,57 = 1 980 167,41 грн.) та заявлено вимогу про стягнення ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» суми основного боргу у розмірі 1 980 167,41 грн.

Оцінюючи заперечення відповідача щодо зменшення вартості робіт додатковою угодою №7 від 17.08.2020 на суму 2 100 000 грн., та невірне визначення вартості робіт, оскільки, на думку відповідача, до суми вартості виконаних робіт в спірних актах форми КБ-2в позивачем незаконно включена вартість товарів та матеріалів використаних при виконанні цих робіт, а тому до сплати підлягає сума вказана в актах за виключенням вартості ТМЦ, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом п.4.1. Договору №670ОФ від 08.04.2019 встановлено, що оплата замовником виконаних робіт проводиться поетапно ( кожного місяця ) на протязі 45 днів від дати підписання замовником актів КБ-2в.
17.08.2020 сторонами укладено додаткову угоду №7 до договору №670ОФ від 08.04.2019, пунктом 4 якої сторони узгодили, що загальна вартість робіт за договором №670ОФ, з урахуванням усіх додаткових угод, що підлягають виконанню, але ще не виконані підрядником на момент укладення цієї додаткової угоди в беззаперечному порядку зменшується на 2 100 000,00 грн.
Матеріали справи не містять доказів того, що після укладення додаткової угоди №7 до договору №670ОФ, сторони вносили будь-які зміни до цього Договору в частині порядку оформлення  актів форми КБ-2в, які у відповідності до пункту 4.1 вказаного Договору, є єдиною документальною підставою для оплати замовником виконаних робіт.
При цьому, частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.
Матеріали справи не містять доказів того, що при прийнятті підрядних робіт по Договору №670ОФ відповідачем були виявлені будь-які недоліки.
Акти надання послуг, на підставі яких позивач просить стягнути з відповідача заборгованість, у судовому порядку Замовником послуг не оскаржувалися.
Таким чином, саме в спірних Актах приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в) визначені обсяги виконаних Підрядником робіт, вартість яких підлягає оплаті Замовником в межах спірного Договору №670ОФ.
Колегія суддів в ході апеляційного перегляду справи неодноразово задавала представнику відповідача запитання щодо вірності і правдивості вказаних актів виконаних робіт та отримала доволі суперечливу відповідь про те, що вартість робіт в актах визначена  вірно, однак для визначення “дійсної вартості” від їх сукупної вартості суду слід відняти 2 100 000 грн., які вказані у додатковій угоді №7. При цьому представник відповідача не зміг надати переконливих пояснень на запитання колегії суддів про те, які саме обставини завадили відповідачу узгодити в актах “дійсну вартість” виконаних робіт; який господарчий і економічний сенс зазначення в актах невірної вартості; чим спростовується твердження позивача, що зменшення вартості може стосуватися тільки залишку невиконаних робіт (наступних актів виконаних робіт) тощо.
Аналізуючи встановлені у справі правовідносини сторін, колегія суддів зазначає, що в силу принципів розумності і добросовісності (ст. 3 ЦК України) вона не може погодитися із твердженнями відповідача про те, що в актах виконаних робіт зазначена “несправжня” вартість робіт. Оскільки акти виконаних робіт узгоджувалися сторонами після укладення додаткової угоди №7, не існувало будь-яких об`єктивних перешкод до узгодження в актах вірної вартості робіт, і саме це й було зроблено сторонами. Колегія суддів вважає простою і очевидною тезу позивача про те, що встановлене додатковою угодою №7 зменшення вартості робіт враховане у спірних актах, і міститься у вартості залишку невиконаних робіт.   
В частині нібито невірного включення у вартість робіт вартості використаних ТМЦ, колегія суддів зазначає, що акти приймання- передачі виконаних робіт підписані відповідачем без зауважень, в тому числі, і відсутні зауваження щодо включення в ці акти вартості товарів та матеріалів використаних при виконанні цих робіт.
Щодо зарахування зустрічних однорідних вимог відповідачем, колегія суддів зазначає наступне. 
Як стверджує апелянт, внаслідок несвоєчасного виконання позивачем своїх зобов`язань за договором № 670ОФ, в порядку п. 10.2. договору, відповідачем застосовано “оперативно-господарську санкцію” та утримано з оплати розмір неустойки. на суму 2  438  892, 38 грн., які, в наступному, за твердженнями відповідача, були зараховані за заявою про зарахування зустрічних однорідних вимог. 
Колегія суддів не може погодитись із таким твердженням.
Відповідно до п. 4. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Відповідно ч. 1 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. 
Тобто, зарахування пені взагалі не є оперативно-господарською санкцією.
Щодо проведеного зарахування, колегія суддів звертає увагу учасників спору на ту обставину, що умовою для здійснення зарахування зустрічних вимог є безспірність вимог, які зараховуються, а саме - відсутність спору щодо змісту, умов виконання та розміру зобов`язань. Між тим, нарахований відповідачем розмір пені спростований судовим рішенням про відмову її стягнення, отже, сума до стягнення, яку нарахував відповідач, відсутня.
Зарахування зустрічних однорідних вимог є способом одностороннього припинення зобов`язань, не є наслідком правопорушення, допускається виключно в разі дійсності, реальності і безспірності кожної з таких зустрічних вимог. В даному випадку, як вже зазначалось, вимога про сплату нарахованої пені з боку відповідача є відсутньою, оскільки спростована судовим рішенням. Також вона є очевидно спірною, оскільки сам відповідач звернувся до суду про стягнення «зарахованої» пені.
Викладене свідчить про безпідставність даного заперечення відповідача.
З огляду на вищевикладене та на підставі наявних в матеріалах справи документів, колегія суддів дійшла висновку, що позивач належними та допустимими доказами довів факт виконання підрядних робіт відповідачу на суму  1 980 167,41 грн., які залишилися неоплаченими Замовником, отже позовні вимоги ПП «Завод Металомонтаж»  до ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська»  в частині стягнення суми основного боргу у сумі 1 980 167,41 грн. по Договору №670ОФ підлягають задоволенню, оскільки вони є правомірними та обґрунтованими.
Щодо позовної  вимоги про стягнення з відповідача річних відсотків та інфляційних.
Як вже було зазначено судом, 18.11.2021 заявою про зарахування зустрічних однорідних вимог ПП «Завод Металомонтаж» в односторонньому порядку повідомило Товариство «ЗФ «Свято-Варваринська» про зарахування стягнутих з підрядника за рішенням суду (у справі №904/3886/20) на користь ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» коштів у розмірі 854151,57 грн.
Оскільки заява про зарахування зустрічних однорідних вимог була направлена позивачем на адресу ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» 18.11.2021,  то саме ця дата є днем зменшення суми боргу на розмір зарахування 854151,57 грн. На цю суму позивачем було зменшено розмір стягуваного з ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» боргу за вказаним позовом (2 834 318,98 - 854 151,57 = 1 980 167,41 грн.)
Частиною 1 ст. 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Статтею 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Згідно наданого позивачем розрахунку, борг з урахуванням індексу інфляції розрахований за період з березня 2021 року по жовтень 2021 року.
(101.7/100) * (100.7/100) * (101.3/100) * (100.2/100) * (100.1/100) *
(99.8/100) * (101.2/100) * (100.9/100) = 106.0385762315 %.
Сума інфляційних втрат за вказаний період становить:
2834318,98 грн х 1106,0385762315 % / 100%) - 2834318,98 грн = 171152,51 грн.
Розрахунок 3% річних:
за період прострочення з 02.02.2021 по 17.11.2021 (290 днів):
2 834 318,98 * 0,03/365 * 290 = 67557,74 грн;
за період прострочення з 18.11.2021 по 20.12.2021 (33 дні):
1 980 167,41 * 0,03/365 * 33 = 5370,87 гри.
Всього 3% річних: 72928,61 грн.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача про стягнення 3% річних  за період прострочення з 02.02.2021 по 17.11.2021 підлягають частковому задоволенню на суму 67324,78грн. При цьому, 3% річних за період прострочення з 18.11.2021 по 20.12.2021 та сума інфляційних втрат за вказаний позивачем період підлягає стягненню у заявленому розмірі.
Щодо стягнення пені. 
Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
За п. 4.1. Договору, оплата замовником виконаних робіт проводиться на протязі 45 днів від дати підписання замовником актів КБ-2в. Останній акт виконаних робіт сторони підписали 18.12.2020. Таким чином, Відповідач повинен був здійснити оплату виконаних робіт протягом 45 днів – до.01.02.2021 включно.
Відповідно до п. 10.2. договору за порушення строку оплати замовник має сплатити підряднику пеню в розмірі 0,01% від несплаченої суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.
Оскільки визначений в договорі розмір пені станом на 02.02.2021 значно менше подвійної облікової ставки НБУ(6%*2=12%), позивачем при розрахунку пені було застосовано 0,01% від несплаченої суми за кожен день
за період прострочення з 02.02.2021 по 17.11.2021 (290 днів):
2 834 318,98 * 0,01/100 * 290 = 82 195,25 грн.;
за період прострочення з 18.11.2021 по 20.12.2021 (33 дні):
1 980 167,41 * 0,01/100 * 33 = 6 534,55 грн.
Всього розмір пені склав: 88 729,80 грн.
Стосовно нарахованої позивачем пені за період прострочення з 02.02.2021 по 17.11.2021, колегія суддів зазначає, що перевіривши розрахунок пені, встановила, що він здійснений з порушенням вимог ч. 6 ст. 232 ГПК України (за весь час прострочення, а не за шість місяців, як передбачено законодавством).
Здійснивши власний перерахунок пені, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача пені підлягають частковому задоволенню, а саме: за період 02.02.2021 по 17.11.2021 на суму 51017,72 грн., за період з 18.11.2021 по 20.12.2021 на  6534,55грн. Загальний розмір пені складає – 88 446,37 грн.
Враховуючи викладене,  колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни судового рішення у даній справі в частині розміру стягненої пені.
Щодо клопотання ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» про зменшення пені.
Згідно із ч.1 ст.233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
За приписами ч.4 ст.551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому, правовий аналіз наведеної норми свідчить про те, що зменшення розміру неустойки це право суду, при якому повинні враховуватись певні обставини, які в своїй сукупності утворюють винятковість.
Одночасно, в чинному законодавстві України відсутній вичерпний перелік виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку. Отже, вказане питання віршується судом з урахуванням приписів ст.86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Обґрунтовуючи клопотання про зменшення пені, відповідач посилається на те, що позивач не вказує на розмір збитків, спричинених несплатою Фабрикою боргу за договором №670ОФ. 
Поряд з цим, звернувшись із заявою про зменшення неустойки, відповідач не надав  жодних доказів, які свідчать про скрутний фінансовий (майновий) стан ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» чи наявність виняткових підстав для застосування приписів ч.1 ст.233 Господарського кодексу України та ч.4 ст.551 Цивільного кодексу України .
Вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.
У п.3.2  рішення Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013 зазначено, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.
Стягнення з боржника штрафних санкцій спрямоване на дотримання договірної дисципліни і має компенсаційний характер, проте не є і не може бути джерелом збагачення кредитора.
Відповідачем не доведено, що сплата неустойки є  надмірно великою штрафною санкцією та  зачіпатиме не лише майнові інтереси Фабрики, а й створить неможливим виконання ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» своїх зобов`язань перед контрагентами по іншим господарським договорам. Відповідачем не доведена наявність виняткових обставин для зменшення розміру неустойки відповідачем в розумінні ст. 74, 77 ГПК України, переконливих доказів в підтвердження викладених обставин не надано, у зв`язку з чим клопотання ТОВ «ЗФ «Свято-Варваринська» про зменшення пені до 0% колегія суддів вважає таким, що не підлягає задоволенню.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну ТОВ «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» на рішення господарського суду Донецької області від 22.08.2022 у справі № 905/34/22 залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Донецької області від 22.08.2022 у справі № 905/34/22 змінити шляхом зменшення суми стягнення пені до 57 835,72 грн.
Пункт 2 рішення господарського суду Донецької області від 22.08.2022 у справі № 905/34/22  викласти в наступній редакції:
«Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Збагачувальна фабрика «Свято-Варваринська» (85333, Донецька обл., Покровський район, село Сергіївка, (Сергіївська с/р), провулок Верхній, будинок 44, код ЄДРПОУ 36975983) на користь приватного підприємства «Завод металомонтаж» (49051, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Олександра Оцупа, будинок 2, код ЄДРПОУ 32172886) 1 980 167,41 грн. основний борг, 57835,72 грн. пеня,  171 152,51 грн. інфляційні збитки, 72 695,65 грн. 3 % річних, а також судовий збір в розмірі 34 227,76 грн.»
В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 22.08.2022 у справі № 905/34/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Повний тест постанови апеляційного суду складено 02.12.2022.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко  

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк