Справа № 991/4155/22
Провадження №11-сс/991/322/22
Слідчий суддя - ОСОБА_3
Головуючий: ОСОБА_4

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року                                                                         м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                             ОСОБА_4,
суддів                                                    ОСОБА_5, 
       ОСОБА_6, 
секретар судового засідання ОСОБА_7,
за участю: 
підозрюваного - ОСОБА_1 ,
захисника - ОСОБА_8
прокурора - ОСОБА_9, 

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.10.2022, якою відмовлено у задоволенні клопотання про відсторонення від посади 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Полтава, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у кримінальному провадженні № 52019000000000238 від 25.03.2019 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 210 КК України.

ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення 
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.10.2022 було відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБУ, погодженого прокурором САП про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади у кримінальному провадженні № 52019000000000238 від 25 березня 2019 року відносно ОСОБА_1 .

Слідчим суддею під час розгляду клопотання було встановлено наступні обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000238 від 25.03.2019 за підозрою директора ДП «Агентство автомобільних доріг Полтавської області» ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 210, ч. 2 ст. 364 КК України. 
27 вересня 2022 року ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.
Слідчий суддя дійшов висновку, що обґрунтованість підозри відносно вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень є мінімальною, тож обставини здійснення підозрюваним конкретних дій і доведеність його вини у вчиненні умисного злочину потребують подальшої перевірки під час досудового розслідування та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.
Водночас, оскільки така підозра при цьому не є вочевидь необґрунтованою, то, на думку слідчого судді, вона відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра» в такій мірі, що на даному етапі виправдовує подальше розслідування задля поглибленої перевірки законності використання державного і місцевого бюджетів, з огляду також на значний суспільний інтерес - серйозну, обґрунтовану зацікавленість суспільства до такого питання.
Мобілізація ОСОБА_1 з 24.02.2022 та початок виконання ним обов`язків за посадою старшого офіцера четвертого відділу Полтавського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки; його увільнення від роботи згідно розпорядження Полтавської обласної військової адміністрації № 57-К від 30.09.2022 та блокування 30.09.2022 кваліфікованих сертифікатів та відкритих ключів ОСОБА_1 як директора ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області», за переконанням слідчого судді, свідчать, що із 30.09.2022 ОСОБА_1 тимчасово не перебуває на посаді директора ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» та не може використовувати надані цією посадою повноваження для незаконного впливу на свідків та інших учасників у цьому ж кримінальному провадженні або перешкоджати йому іншим чином, у зв`язку із чим клопотання втратило свою актуальність, а запропонований захід забезпечення кримінального провадження є недієвим та не в змозі досягнути мети, на виконання якої він застосовується. 

2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.10.2022, прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, у якій ставилась вимога про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.10.2022 та постановлення нової ухвали, якою задовільнити клопотання та застосувати до підозрюваного ОСОБА_1 захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади директора ДП «Агентство місцевих доріг у Полтавській області» строком на 2 місяці. 

Як на підстави для задоволення вимог апеляційної скарги прокурором зазначено наступні доводи. 
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000238 від 25.03.2019 за підозрою директора ДП «Агентство місцевих доріг у Полтавській області» ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 210, ч. 2 ст. 364 КК України, тобто в нецільовому використанні бюджетних коштів службовою особою, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти в особливо великих розмірах та в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використані службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. 
Ухвала Вищого антикорупційного суду від 07.10.2022 винесена без належної оцінки доводів сторони обвинувачення, матеріалів клопотання є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Підозра щодо вчинення ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 210, ч. 2 ст. 364 КК України, є обґрунтованою та підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами. 
Прокурор зазначив, що директор ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» (далі - Агентство) ОСОБА_1 , будучи службовою особою, діючи умисно, протягом листопада - грудня 2018 року використав своє службове становище та перебування на вказаній посаді всупереч інтересам служби, а саме здійснив укладання протягом короткого проміжку часу (з 20 по 22 грудня 2018 року) 22-х однотипних договорів на розробку проєктно-кошторисної документації по 22-х ділянках 3-х цілісних об`єктів дорожньо-транспортної інфраструктури автомобільних доріг загального користування місцевого значення, в порушення вимог ч. 7 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», штучно та безпідставно поділивши предмет закупівлі - розробку проєктно-кошторисної документації по 3-х автомобільних дорогах на 22 об`єкта, що звільнило ОСОБА_1 від обов`язку проведення процедури відкритих торгів, надало можливість на власний розсуд обрати господарські товариства в якості виконавців робіт, що у подальшому призвело до отримання останніми неправомірної вигоди, яка виразилася у завищенні вартості виконання проєктних робіт на суму 5 521 009, 41 грн. 
Також ОСОБА_1 в період із 06.12.2018 по 26.12.2018 здійснив нецільове використання бюджетних коштів шляхом укладання 22 договорів на розробку проєктно- кошторисної документації по об`єктах капітального ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення та здійснення оплати за ними з рахунку Агентства № 35441126034097, відкритого в ГУ ДКСУ у Полтавській області, на рахунки господарських товариств на загальну суму 28 905 167, 19 грн. 
Клопотання, подане до слідчого судді, обгрунтоване тим, що застосування заходу забезпечення кримінального провадження має на меті запобігти незаконному впливу підозрюваного на свідків та інших учасників кримінального провадження, а також його незаконному перешкоджанню здійсненню кримінального провадження іншим чином. 
Відмовляючи в задоволенні клопотання, слідчий суддя зазначив, що з наданих матеріалів досудового розслідування детективом та прокурором не було доведено обставини, які б свідчили про перебування ОСОБА_1 на посаді, від якої його необхідно відсторонити. 
Слідчим суддею не взято до уваги того, що клопотання про відсторонення ОСОБА_1 надійшло до для розгляду до прийняття розпорядження головою Полтавської ОВА від 30.09.2022 №57-к та інших документів. Вказаним розпорядженням увільнено ОСОБА_1 від роботи, але не конкретизовано повністю чи частково та не підтверджено факт залишення ним займаної посади. 
У порушення вимог наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 24.02.2022 №27 продовжив виконувати обов`язки директора ДП «Агентство місцевих доріг у Полтавській області», що підтверджується інформацією із електронної системи публічних закупівель ProZorro, відомостей щодо отриманих доходів та платіжних доручень, підписаних особисто ОСОБА_1 
ОСОБА_1 , перебуваючи із 2018 року на посаді директора ДП «Агентство місцевих доріг у Полтавській області», має стійкі особисті зв`язки із колегами, підлеглими та керівниками Полтавської ОДА, що є свідками у вказаному провадженні, а тому має реальну змогу здійснювати незаконний вплив на останніх з метою зміни показань або відмови від свідчень. 
З огляду на вимоги ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. 

3. Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні.
Підозрюваний ОСОБА_1 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги. 
Захисник ОСОБА_1 - ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав позицію свого підзахисного та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Вказав, що ухвала слідчого є законною та обґрунтованою, а тому не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора. 

4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, оцінюючи мотиви оскаржуваного рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги прокурора у їх сукупності щодо існування підстав для відсторонення підозрюваного у кримінальному провадженні - ОСОБА_1 від займаної посади директора ДП «Агентство автомобільних доріг Полтавської області», зазначає наступне.

Заходами процесуального примусу, пов`язаними із обмеженням особистих або майнових прав особи, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, що виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Серед інших, до заходів забезпечення кримінального провадження віднесено відсторонення від посади (п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України), загальні засади застосування якого визначені у Главі 14 Розділу ІІ КПК України.
Так, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину (ч. 1 ст. 154 КПК України).
В силу вимог ч. 2 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді, суду під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.
Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади (ч. 1 ст. 155 КПК України).
Згідно із ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000238 від 25.03.2019 за підозрою директора ДП «Агентство місцевих доріг у Полтавській області» ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 210, ч. 2 ст. 364 КК України, тобто в нецільовому використанні бюджетних коштів службовою особою, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти в особливо великих розмірах та в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використані службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Злочини, вчинення яких інкримінується ОСОБА_1 , ймовірно було вчинено останнім завдяки перебування на посаді директора ДП «Агентство місцевих доріг у Полтавській області» (т.1, а.с. 29, 30).
Згідно із матеріалами апеляційного провадження, ОСОБА_1 було призначено на посаду директора Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 20.07.2018 № 104-к (т. 1, а.с. 29), до виконання обов`язків за якою останній приступив з 23.07.2018 (т. 1, а.с. 30).
27 вересня 2022 року ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 210, ч. 2 ст. 364 КК України. (т. 2, а.с. 168-196).
Розпорядженням начальника Полтавської обласної військової адміністрації від 30.09.2022 № 57-к директора Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» було увільнено від роботи із 30.09.2022 у зв`язку з призовом на військову службу в Збройні Сили України під час мобілізації, із покладенням його обов`язків директора Агентства на заступника директора з експлуатаційного утримання доріг та фінансово-економічних питань ОСОБА_2 (т.3, а.с. 28).

Відповідно до статуту Агентства у редакції від 09.10.2018, його очолює директор, до повноважень якого, зокрема, віднесено: керівництво та управління Агентством; дозвіл на діяльність від імені Агентства, його представництво в усіх установах та організаціях; розпорядження коштами та майном; укладання від імені Агентства договорів, видання довіреностей, відкриття рахунків в установах банків та казначейської служби (т. 1, а.с. 31-40).
Тобто займана підозрюваним ОСОБА_1 посада директора Агентства включала в себе як адміністративно-господарські, так і організаційно-розпорядчі функції, що наділяли його досить широким колом повноважень.
Злочини, у вчиненні яких підозрюють  ОСОБА_1  а саме - ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 210 КК України, з урахуванням посади, яку ОСОБА_1 використовував за версією сторони обвинувачення для вчинення вказаного злочину, відповідно до вимог ст. 45 КК України є корупційним.
З урахуванням надмірної суспільної небезпеки корупційних злочинів, спрямування спільних дій світового співтовариства щодо протидії їй, підвищений публічний інтерес до корупційних злочинів, втручання, здійснення якого допускається законодавцем під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження в кримінальних провадженнях за підозрою осіб у скоєнні корупційних кримінальних правопорушень, має бути визначено на рівні, необхідному для забезпечення дієвості таких заходів.
Відповідно до ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014, в редакції від 03.08.2022, особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Вимоги, закріплені у Законі України «Про запобігання корупції» сформульовані таким чином, що відсторонення особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, від посади має здійснюватися у обов`язковому порядку, тобто - носять імперативний характер. Застосування такої норми не може мати вибірковий характер, а є обов`язковим додатковим обмеженням для підозрюваного.
Враховуючи, що положення ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» є спеціальною нормою по відношенню до статей 154-158 КПК України, відсилання у зазначеному законі до «порядку, визначеному законом» має застосовуватись наступним чином.
Питання відсторонення особи від посади має вирішуватися слідчим суддею під час досудового розслідування чи під час судового провадження в межах строку, визначеному ч. 2 ст. 154 КПК України, за наявності клопотання осіб, визначених у ч. 1 ст. 155 КПК України. При цьому, коли вирішується питання про відсторонення від посади саме особи, якій інкримінується вчинення злочину у сфері службової діяльності, положення ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» дозволяють обмежити предмет дослідження: 1) з`ясуванням питань щодо набуття особою статусу підозрюваного у зв`язку із фактом вручення такій особі підозри; 2) чи за змістом підозри особі інкримінується вчинення злочину саме у сфері службової діяльності; 3) чи існує безпосередній взаємозв`язок між посадою особи, від зайняття якої просить відсторонити сторона обвинувачення, та вчиненим злочином.
Слідчим суддею в ухвалі від 07.10.2022 встановлені відповідні підстави для застосування до підозрюваного ОСОБА_1 заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від займаної посади. В той же час, оскільки підозрюваний на момент розгляду слідчим суддею клопотання про відсторонення не перебував на посаді, від якої його прохав відсторонити детектив, у задоволенні клопотання було відмовлено.
Таким чином, предметом апеляційного розгляду в даному провадженні є перевірка доводів апеляційної скарги прокурора про фактичне продовження виконання підозрюваним ОСОБА_1  повноважень директора ДП «Агентство автомобільних доріг Полтавської області», починаючи із 24.02.2022 та по теперішній час.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на здійснення ОСОБА_1 окремих функцій директора Агентства у період із 24.02.2022 до 26.09.2022 не впливають на вирішення питання про відсторонення ОСОБА_1 , оскільки можливість відсторонення особи від посади не може бути реалізована раніше набуття нею статусу підозрюваного. В той же час доказів реалізації ОСОБА_1 після повідомлення його про підозру 27.09.2022 повноважень директора Агентства прокурором не надано. 
Відносно доводів прокурора щодо увільнення ОСОБА_1 саме від роботи, а не від посади, колегія суддів оцінює такі доводи наступним чином.
Дійсно, відповідно до розпорядження начальника Полтавської обласної військової адміністрації від 30.09.2022 №57-к директора Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Полтавської області» було увільнено від роботи із 30.09.2022 у зв`язку з призовом на військову службу в Збройні Сили України під час мобілізації.
Слід відзначити, що виконання службовою особою (директором) «роботи» за посадою полягає у реалізації його адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій відповідно до Статуту (т. 1, а.с. 31-40).
Факт виконання приписів розпорядження про увільнення ОСОБА_1 від 30.09.2022 залежить від виконання останнім функцій директора Агентства чи відсутності у нього такої можливості. 
Вказаним розпорядженням виконання функцій за посадою директора Агентства було покладено на заступника директора з експлуатаційного утримання доріг та фінансово-економічних питань ОСОБА_2 (т.3, а.с. 28).
При цьому, відповідно до даного розпорядження одночасне виконання функції директора Агентства як ОСОБА_1 , так і його заступником з експлуатаційного утримання доріг та фінансово-економічних питань ОСОБА_2 є неможливим. А повернення ОСОБА_1 до виконання повноважень (роботи) директора Агентства, та припинення виконання повноважень керівника ОСОБА_2 , можливе лише на підставі відповідного розпорядження роботодавця - керівника Полтавської обласної військової адміністрації.
Метою такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, полягає в унеможливленні використання особою можливостей посади для впливу на підпорядкованих працівників з метою перешкоджанню досудового розслідуванню. 
Відповідно до ст. 2 КПК України досудове розслідування має бути ефективним.
Прийняття рішення про відсторонення від посади за умови, що особа позбавлена можливості реалізовувати повноваження та можливості даної посади є недоцільним, суперечить завданням кримінального провадження та меті застосування заходів забезпечення кримінального провадження. 
За таких обставин, на даному етапі кримінального провадження застосування до ОСОБА_1 заходу забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади є не доцільним, оскільки на даний час він позбавлений можливості реалізовувати повноваження, передбачені внутрішньою нормативною документацією Агентства та контрактом.
Суд звертає увагу, що у разі скасування розпорядження про увільнення ОСОБА_1 як директора Агентства від роботи та його повернення до фактичного виконання службових обов`язків директора Агентства, прокурор не позбавлений права, за наявності передбачених законом підстав, звернутися до слідчого судді із повторним клопотанням про відсторонення останнього від посади.

Оскільки на даний час досягнута мета, із якою сторона обвинувачення зверталася до суду із клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, та підозрюваного ОСОБА_1 було увільнено від фактичного виконання ним обов`язків за займаною посадою, із визначенням особи, на яку такі обов`язки покладені, у Суду відсутні підстави для застосування приписів ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції». А отже у Суду відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

5. Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає про відсутність на даному етапі кримінального провадження підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_1 заходу забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади у зв`язку із його увільнення від обов`язків директора Агентства відповідно до розпорядження начальника Полтавської обласної військової адміністрації від 30.09.2022 № 57-к, а відтак - відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора. 
Керуючись статтями 131, 132, 154, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.10.2022 - без змін. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                           ОСОБА_4 

Судді:                          ОСОБА_5

                                                                                 ОСОБА_6