ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Ткача І.В. 
у справі №199/8324/19 (провадження №14-212цс21)
 
13 липня 2022 року
Постановою Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС) від 13.07.2022 у справі №199/8324/19 касаційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-банк» задоволено. Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2020 та постанову Дніпровського апеляційного суду від 24.11.2020 скасовано в частині позовних вимог про скасування записів про право власності 28363401 та 28460672, здійснених державним реєстратором 11.10.2018 та 18.10.2018, згідно з якими проведено державну реєстрацію права власності на житловий будинок та земельну ділянку за Акціонерним товариством «Укрсоцбанк». Ухвалено нове рішення, яким у цій частині в позові відмовлено. В іншій частині судові рішення залишено без змін.
Частково не погоджуюсь з мотивувальною частиною постанови ВП ВС. Керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) викладаю окрему думку, суть якої полягає у такому. 
 
Стисло щодо позовних вимог, заявлених у справі
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська з позовом до Акціонерного товариства «Альфа-банк» (далі - АТ «Альфа-банк»), державного реєстратора виконавчого комітету Іларіонівської селищної ради Синельниківського району Дніпропетровської області Скороход О. О. (далі - державний реєстратор) про визнання протиправними рішень про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно, скасування записів про державну реєстрацію права власності.
В обґрунтування зазначених вимог позивач покликався на те, що зазначені рішення державного реєстратора прийнято з грубими порушенням та всупереч вимогам Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі - Закон № 1952-IV). Скаржник зазначав, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя між іпотекодержателем та іпотекодавцем не укладався, а іпотечний договір не містить відповідного застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. Крім того, держаним реєстратором порушено вимоги пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 № 1127 (далі - Порядок № 1127), згідно з яким державний реєстратор повинен був пересвідчитися у тому, що подані документи дають змогу встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження, що іпотекодавцю була направлена вимога про усунення порушення, що така вимога була отримана іпотекодавцем та з моменту її отримання пройшло не менше 30 днів, а також що відсутні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно. 
ОСОБА_1 зазначив, що оспорювані реєстраційні дії не могли бути здійснені, оскільки на час їх вчинення було зареєстроване обтяження речових прав на підставі постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області ОСОБА_2 (далі - державний виконавець) від 24.04.2015 про арешт майна позивача та оголошення заборони на його відчуження.
Стисло про висновки ВП ВС, відображені у постанові
Вирішуючи спір, ВП ВС у постанові від 08.06.2021 висновувала: 
Стосовно вирішення спору по суті
- щодо питання чи є наявність у Єдиному реєстрі заборон запису про заборону відчуження спірного майна перешкодою для здійснення державним реєстратором реєстраційних дій. Відповідь на це питання залежить від того, коли зверталося стягнення на майно - до моменту введення в дію 04.02.2019 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» (далі- Закон № 2478?VIII)чи після вказаної дати;
- що державна реєстрація права власності за іпотекодержателем не свідчить про суперечність зареєстрованому обтяженню - арешту майна на користь самого іпотекодержателя та не є порушенням пункту 6 частини першої статті 24 Закону № 1952-ІV у сукупності з пунктом 5 цієї ж частини;
- що права позивача не порушено, оскільки іпотека виникла до ухвалення державним виконавцем постанови про накладення арешту та заборони на предмет іпотеки, заборона на предмет іпотеки також була вже накладена на предмет іпотеки для забезпечення прав іпотекодержателя, який і задовольнив свої вимоги за рахунок заставленого майна. 
 
Стосовно способу захисту прав
- заявлені позивачем вимоги про визнання протиправними рішень про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно, скасування записів про державну реєстрацію права власності не впливають і не можуть вплинути на права позивача щодо права на предмет іпотеки. Якщо позивач вважає, що його право порушене тим, що право власності зареєстроване за відповідачем, то належним способом захисту може бути позов про витребування нерухомого майна, оскільки його задоволення, тобто рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння, є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру прав. Натомість вимоги про скасування рішень, записів про державну реєстрацію права власності на це майно за незаконним володільцем не є необхідним для відновлення його права.
Щодо висновку ВП ВС, що право позивача не порушене
Позивач ОСОБА_1 у своєму позові, поданому 10.10.2019, заявляє, що його права порушено державною реєстрацією права власності на нерухоме майно за банком та внесення записів за останнім про державну реєстрацію права власності. 
Позивач посилається на те, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя між іпотекодержателем та іпотекодавцем не укладався, а іпотечний договір не містить відповідного застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. Крім того, державний реєстратор повинен був пересвідчитися у тому, що подані документи дають змогу встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження, що іпотекодавцю була направлена вимога про усунення порушення, що така вимога була отримана іпотекодавцем та з моменту її отримання пройшло не менше 30 днів, а також що відсутні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно. 
Позивач просить визнати протиправним і скасувати рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав власності на житловий будинок та земельну ділянку та їх обтяжень (з відкриттям розділу), скасувати записи про право власності. 
Погоджуюсь з висновком ВП ВС, що право позивача не порушене. Вважаю такий висновок обґрунтованим.
Як встановлено судами, пункти укладеного сторонами іпотечного договору містять відповідне застереження, яке прирівнюється до договору, згідно з яким іпотекодавець засвідчує, що він надає згоду на набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержателем за власним одноосібним письмовим рішенням. 
На підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя та повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки, державним реєстратором прийнято оскаржувані рішення про реєстрацію права власності на нерухоме майно (предмет іпотеки) за АТ «Укрсоцбанк».
У цій справі іпотека виникла до ухвалення державним виконавцем постанови про накладення арешту та заборони на предмет іпотеки, заборона на предмет іпотеки також була вже накладена на предмет іпотеки для забезпечення прав іпотекодержателя, який і задовольнив свої вимоги за рахунок заставленого майна.
Наявна зареєстрована заборона відчуження майна, здійснена на користь самого іпотекодержателя, не є підставою для відмови в державній реєстрації права власності за іпотекодержателем, адже в такому випадку державна реєстрація права власності за іпотекодержателем не свідчить про суперечність уже зареєстрованому обтяженню. 
Щодо висновків ВП ВС про неналежність способу захисту 
Разом з тим, ВП ВС у своїй постанові зазначила, що «відповідно до усталеної практики Великої Палати Верховного Суду якщо позивач вважає, що його право порушене тим, що право власності зареєстроване за відповідачем, то належним способом захисту може бути позов про витребування нерухомого майна, оскільки його задоволення, тобто рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння, є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру прав. 
Натомість вимоги про скасування рішень, записів про державну реєстрацію права власності на це майно за незаконним володільцем не є необхідними для відновлення його права (пункт 100 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц (провадження № 14-256цс18»)».
Посилалася на те, що «Задоволення позовної вимоги про скасування державної реєстрації права власності суперечить зазначеній імперативній вимозі закону, оскільки виконання судового рішення призведе до прогалини в Державному реєстрі прав у частині належності права власності на спірне майно. 
Отже, замість скасування неналежного запису про державну реєстрацію до Державного реєстру прав має бути внесений належний запис про державну реєстрацію права власності позивача. Такий запис вноситься на підставі судового рішення про задоволення віндикаційного позову (пункт 87 постанови Великої Палати Верховного Суду від 09.11.2021 у справі № 466/8649/16-ц (провадження № 14-93цс20)».
З такими висновками ВП ВС не погоджуюсь, зважаючи на таке. 
 
Право позивача не порушене і не потребує захисту, а тому ВП ВС не мала вирішувати питання щодо належного способу захисту. Належний спосіб захисту порушеного права визначається, якщо має місце порушення права, за захистом якого позивач звернувся до суду.
Подібні правові висновки викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18 про те, що вирішуючи спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити. 
Вважаю, що ВП ВС не повинна була робити висновки про неналежний спосіб захисту в постанові у цій справі, зважаючи на те, що право позивача не порушене.
 
Суддя                                                                                                        І. В. Ткач