ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року 
м. Київ

справа № 320/13774/20
адміністративне провадження № К/9901/40528/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:                                               судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А., 
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито    за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року (головуючий суддя - Терлецька О.О.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (суддя-доповідач - Кузьмишина О.М., судді: Єгорова Н.М., Федотов І.В.) 

І. СУТЬ СПОРУ
1.          У грудні 2020 року Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» (далі - позивач, Товариство, ПАТ «Укргідроенерго») звернулось до суду із позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі (унікальний номер ID : UА-2020-07-08-002355-а) ДК 021:2015 код 45310000-3 Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго"; далі - Висновок) .
2.          В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що спірний висновок суперечить вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) та умовам Тендерної документації, а в діях позивача відсутні порушення вимог статей 16, 19, 22, 23 та 31 Закону № 922-VIII.

II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3.          08 липня 2020 року позивачем на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-08-002355-a на закупівлю послуг, а саме: поточний ремонт гідроагрегата №1 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" (ДК 021:2015: 45310000-3 - Електромонтажні роботи) (знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355- a/print/open/pdf).
4.          Розмір очікуваної вартості предмета закупівлі становив 1 259 541,60 грн. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій, відповідно до п. 1 розділу IV Тендерної документації (копія додається), була 09:00 год. 03.08.2020 р. 
5.          Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-08-002355-а (знаходиться за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355-а/print/bids/pdf/0fe05f990013b4914d5297c3f5180991) позивач отримав тендерні пропозиції від двох учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" ціна остаточної тендерної пропозиції - 1 244 048,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд" ціна остаточної тендерної пропозиції - 1 259 520,00 грн.
6.          Пункт 1 розділу V Тендерної документації визначає перелік критеріїв та методику оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію. Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна". Питома вага критерію - 100 %. Найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ - у разі, якщо учасник не є платником ПДВ.
7.          За результатами розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Гідробуд" та ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж", відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 11 серпня 2020 року, тендерним комітетом позивача прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж".
8.          11 серпня 2020 року позивачем опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-08-002355-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-07-08-002355-a/print/awards/pdf/045b87b943dl48e28ad44fd79dd69844), відповідно до якого переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону визнано ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" з ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 1 244 048,40 грн з ПДВ.
9.          Також 11 серпня 2020 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-07-08-0023 5 5-a/print/active-awards/pdf/0fe05 f99001ЗЬ4914d5297c3 f5180991).
10.          26 серпня 2020 року між позивачем та ТОВ "Дніпро- Спецгідроенергомонтаж" укладено договір на виконання робіт (підряду) №16/2020ПР, який 26 серпня 2020 року опубліковано на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro".
11.          За наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2020 року №191 відповідачем розпочато моніторинг закупівель позивача, в тому числі і закупівлі №UA-2020-07-08-002355-a. Підставою здійснення моніторингу закупівлі послуги зазначено: «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
12.          16 жовтня 2020 року відповідачем за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-07-08-002355-a на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" опубліковано висновок про невідповідність складеної тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII.
13.          У висновку відповідачем вказано наступне:
1) порушення умов тендеру, викладені в частині п`ятій статті 23 Закону № 922-VIII, а сама: пункт 5 Додатку 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля, однак не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам; 
2) порушення умов тендеру, викладені у частині четвертій статті 23 Закону № 922-VIII, а саме: Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (поліуретановий клей СТ 84 ПУ, клей "Моментальний, герметик-прокладка Маппоl 9912), обґрунтування яких відсутні; 
3) порушення вимоги тендеру, викладеної у статті 16 та пункті 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VII, а саме: замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно із Законом № 922-VIII (в редакції від 19 квітня 2020 року) зазначений критерій повинен мати назву: "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 
4) порушення вимоги, викладеної у статті 19 Закону № 922-VII, а саме: замовником в звіті про закупівлі з використанням електронної системи закупівель не зазначена інформація про субпідрядника;
5) порушення вимоги, викладеної в абз.3 пункту 1 статті 31 Закону № 922-VII, а саме: у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" надано модель договірної ціни у програмному комплексі "АВК-5". Однак, ЕЦП/КЕП на зазначений електронний документ учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" не накладено, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
14.          Не погодившись із Висновком , 22 жовтня 2020 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "ProZorro" Товариством опубліковані аргументовані заперечення, проте вони були залишені без розгляду.
15.          Листом від 04 грудня 2020 року № 20-31-25/6620 відповідач повідомив ПАТ «Укргідроенерго» про намір складення протоколів про адміністративні правопорушення та запросив уповноважених представників позивача на 14:00 год 22 грудня 2020 року до Північно-Східного офісу Держаудитслужби за адресою: м. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022.
16.          Вважаючи Висновок протиправним, Товариство оскаржило його до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17.          Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено. 
18.          Приймаючи оскаржувані судові рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про правомірність оскаржуваного Висновку та вчинення позивачем порушень, встановлених під час моніторингу.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
19.          Не погодившись із рішенням судів попередніх інстанцій, Товариство звернулось із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило скасувати оскаржувані судові рішення, а справу направити на новий розгляд.
20.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від                               17 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України (суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі (пункт 4 частини третьої статті 353 КАС України).
21.          Скаржник вказує, що судами при розгляді цієї справи не було залучено ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», яке стало переможцем торгів.
22.          Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві Північно-Східний офіс Держаудитслужби зазначив про необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі позивача, оскільки в ході моніторингу було встановлено не виконання позивачем як замовником обов`язку, встановленого частиною п`ятою статті 23 Закону № 922-VIII.
23.          Скаржником подано до суду касаційної інстанції пояснення на відзив, в яких зазначено, що судом першої інстанції при розгляді цієї справи не було залучено ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», яке стало переможцем торгів, враховуючи, що у Висновку зобов`язано позивача здійснити заходи стосовно усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
24.          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
26.          Пунктами 6, 11, 18, 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Замовники - це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
28.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги.
29.          Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
30.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам статті 242 КАС України з огляду на наступне.
31.          Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженям Висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі електромонтажних робіт.
32.          Судами встановлено, що під час здійснення відповідачем моніторингу закупівель позивача було виявлена невідповідність тендерної документації ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» вимогам Закону № 922-VIII. 
33.          З огляду на встановлені під час моніторингу порушення відповідачем складено Висновком, яким, зокрема, зобов`язано розірвати договір із ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», який укладено за результатами відкритих торгів.
34.          Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобовязання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
35.          У касаційній скарзі позивач наголошував, що головною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень є незалучення до участі у розгляді справи ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.
36.          Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.
37.          Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України. При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення. Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
38.          Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 14 квітня 2020 року у справі № 580/3136/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 811/1470/18, від 29 квітня 2020 року у справі №703/2908/17.
39.          Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача (Замовника), але і для ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття Висновку було переможцем конкурсу закупівлі та з яким укладено договір про закупівлю. У зв`язку з чим оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж».
40.          Правова позиція щодо необхідності залучення переможця процедур закупівель, з яким укладено договір, сформовано в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19, від 09 вересня 2021 року у справі № 240/9602/19, від 18 квітня 2022 року у справі №460/8484/20.
41.          Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що доводи, наведені скаржником в якості підстав оскарження ухвалених судами попередніх інстанцій судових рішень, знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду цієї справи.
42.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
43.          Пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
44.          Таким чином, касаційна скарга ПАТ «Укргідроенерго» підлягає задоволенню, судові рішення судів попередніх інстанцій - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
45.          Керуючись статтями 341, 343, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» задовольнити.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року скасувати, а справу №320/13774/20 направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді                                                                                          О.В. Калашнікова

                                                                                                    М.В. Білак

                                                                                                    О.А. Губська