ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" жовтня 2022 р.           Справа№ 910/15275/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Тарасенко К.В. 
 
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився 
від відповідача: Грищенко К.В.
від третьої особи: Санін А.О.
розглянувши апеляційну скаргу Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд, Кіпр
на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 (повний текст складено 29.06.2022)
у справі №   910/15275/21 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд, Кіпр
до Антимонопольного комітету України, м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ? Акціонерне товариство "Харківобленерго",м. Харків
про визнання недійсним рішення,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У вересні 2021 року Компанія Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд ("Smart holding (Cyprus) LTD") (далі - позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України) про визнання недійсним рішення АМК України №436-р від 22.07.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неправильне застосування відповідачем норм матеріального права та неповного з`ясування обставин справи при прийнятті оскаржуваного рішення № 436-р від 22.07.2021. 
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 у справі №   910/15275/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Мотивуючи ухвалене рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд 19.07.2022 звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 у справі №   910/15275/21 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі; судові витрати покласти на відповідача.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про правильність застосування АМК України статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що призвело до прийняття неправильного по суті рішення, з огляду на таке:
- місцевий господарський суд дійшов помилкових висновків стосовно правомірності перегляду рішення АМК України про надання дозволу на концентрацію;
- місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про визначення недостовірної інформації, що стало підставою для подальшого перегляду рішення АМК України про надання дозволу на концентрацію;
- суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що АМК України при прийнятті оскаржуваного рішення не було порушено принцип "належного урядування". 
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2022 справу №   910/15275/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А. (суддя-доповідач), судді: Чорногуз М.Г., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15275/21.
Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 у справі №   910/15275/21 до надходження матеріалів справи.
01.08.2022 матеріали справи №910/15275/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 у справі №  910/15275/21, розгляд справи призначено на 20.09.2022 о 16  год.  40  хв.
У судовому засіданні 20.09.2022 оголошувалась перерва до 05.10.2022. 
Позиції учасників справи.
22.08.2022 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін. 
Заперечуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуване рішення  АМК України №436-р від 22.07.2021 прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.
Заявлені у справ клопотання та результати їх розгляду.
04.10.2022 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що у останнього було виявлено обґрунтовану підозру на захворювання  гострою респіраторною хворобою COVID-19.
Розглянувши подане клопотання про відкладення розгляду справи, колегія судів апеляційного господарського суду приходить до висновку про його відхилення, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Оскільки представник позивача у справі був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги та враховуючи, що заявником не надано будь-яких доказів на підтвердження неможливості забезпечити явку свого представника у судове засідання 05.10.2022, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення вказаного клопотання.
Явка представників сторін.
Представники відповідача та третьої особи у судовому засіданні 05.10.2022 проти вимог апеляційної скарги позивача заперечували, просили апеляційний господарський суд залишити без задоволення апеляційну скаргу, оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі просили залишити без змін. 
Представник позивача у судове засідання 05.10.2022 не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.
За приписами частини першої ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).
Оскільки явка представника позивача в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представника позивача.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, Рішенням АМК України від 28 січня 2021 року № 51-р надано дозвіл Компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
Рішенням АМК України від 22.07.2021 № 436-р "Про перегляд рішення АМК України від 28 січня 2021 року № 51-р" (далі - рішення, рішення № 436-р) скасовано рішення АМК України від 28 січня 2021 року № 51-р про надання дозволу Компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
Рішення № 436-р обґрунтоване тим, що:
- інформація відносно AT "Харківобленерго" не може вважатись достовірною, оскільки заява не була підписана Товариством, а документи ним не готувались;
- необґрунтованість наданого дозволу полягає в тому, що дозвіл може бути надано виключно за заявою учасників концентрації, яка в даному випадку не відповідала вимогам законодавства, а отже така заява не могла бути розглянута.
Позивач не погоджується з висновками АМК України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним Рішення № 436-р з підстав неправильного застосування норми матеріального права та неповного з`ясування обставин справи, у зв`язку з чим зробив висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи, зокрема, АМК України:
- неправильно застосував ст. 58 Закону № 2210-ІІІ, оскільки відповідач переглянув та скасував власне рішення за відсутності передбачених цією нормою правових підстав;
- не з`ясував, чи була недостовірною інформація про АТ "Харківобленерго", яка була подана Комітету та на підставі якої було прийнято від 28 січня 2021 року № 51-р про надання дозволу на концентрацію;
- не застосував п. 5 Розділу XIV Положення про концентрацію, у зв`язку з чим порушив порядок перегляду та скасування рішення про надання дозволу на концентрацію;
- не дотримався принципу «належного урядування», оскільки намагався виправити власну помилку за відсутності відповідних правових підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 436-р від 22.07.2021 в межах зазначеного строку (17.09.2021).
Спір між сторонами у даній справі виник у зв`язку з наявністю або відсутністю підстав для скасування рішення АМК України № 436-р від 22.07.2021.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
АМК України розглянуто заяву від 13.08.2020 № 2020-Aug-13-AMC-KOE про надання дозволу відповідача на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства (далі - Заява), та відповідно справу № 128-25/16-20-ЕК про концентрацію.
На підставі відомостей та інформації у справі № 128-25/16-20-ЕК АМК України 28 січня 2021 року прийнято рішення № 51-р про надання дозволу компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" на придбання акцій AT "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
Однак, 17 травня 2021 року до АМК України надійшов адвокатський запит адвоката АТ "Харківобленерго" від 13.05.2021 б/н про надання інформації та копій документів стосовно прийнятого АМК України рішення від 28 січня 2021 року № 51-р про надання дозволу Компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
Зі змісту адвокатського запиту відповідачеві стало відомо, що АТ "Харківобленерго" не подавало до АМК України разом із компанією "Lovitia Investments Ltd" заяви на здійснення зазначеної вище концентрації.
Враховуючи посилання адвоката АТ "Харківобленерго" на те, що третьою особою у справі не подавалося до АМК України заяви на концентрацію, органами АМК України повторно проаналізовано матеріали справи № 128-25/16-20-ЕК на предмет відповідності поданих документів Положенню про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу АМК України на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженому розпорядженням АМК України від 19 лютого 2002 року № 33-р, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21 березня 2002 року за №284/6572 (у редакції 2 розпорядження Антимонопольного комітету України від 21.06.2016 № 14-рп).
Рішенням № 436-р від 22.07.2021 встановлено наступне.
У Комітеті розглянуто заяву від 13.08.2020 № 2020-Aug-13-AMC-KOE (зареєстрована в Комітеті 17.08.2020 за № 15-01/318-ЕКк) про надання дозволу Компанії "Lovitia Investments Ltd" (нова назва компанії "Smart holding (Cyprus) LTD") на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства (далі - Заява).
Розпорядженням державного уповноваженого АМК України від 30.09.2020 № 02/275-р розпочато справу № 128-25/16-20-ЕК про концентрацію у вигляді придбання Компанією "Lovitia Investments Ltd" акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства; матеріали заяви приєднано до справи № 128-25/16-20-ЕК.
На підставі відомостей та інформації у справі № 128-25/16-20-ЕК Комітетом 28 січня 2021 року прийнято рішення № 51-р про надання дозволу Компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
Враховуючи наведене, учасниками заявленої концентрації є АТ "Харківобленерго" як суб`єкт господарювання, акції якого набуваються у власність, та Компанія "Lovitia Investments Ltd" як покупець.
У той же час АМК України встановлено, що Заява та додані до неї документи підписані уповноваженим представником Компанії "Lovitia Investments Ltd", серед яких: "Схема відносин контролю АТ "Харківобленерго", "Фактичні види діяльності АТ "Харківобленерго", "Перелік основних постачальників та споживачів АТ "Харківобленерго", "Інформація щодо обсягів наданих АТ "Харківобленерго" послуг, яка визначена заявником як конфіденційна інформація", "Інформація про технічний стан активів АТ "Харківобленерго", "Інформація про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників", "Інформація про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) АТ "Харківобленерго", "Копія статуту АТ "Харківобленерго".
При цьому, як встановлено АМК України, у матеріалах справи № 128-25/16-20-ЕК та заяві відсутні письмові документи, що підтверджують призначення та уповноваження громадянина України на представництво інтересів АТ "Харківобленерго".
Отже, інформація, подана в Заяві стосовно АТ "Харківобленерго", не може вважатися достовірною інформацією.
Оскільки Рішення прийнято на підставі аналізу в тому числі інформації щодо АТ "Харківобленерго", зазначене Рішення прийнято на підставі недостовірної інформації.
А тому рішення АМК України від 28.01.2021 № 51-р про надання дозволу Компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства, прийнято АМК України на підставі недостовірної інформації стосовно уповноважених представників учасника концентрації та відомостей про нього, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.
В ході розгляду справи АМК України, на лист державного уповноваженого комітету від 22.06.2021 № 128-25/09-9362 щодо надсилання подання від 22.06.2021 № 128-09/297-пр з попередніми висновками за результатами провадження з перегляду Рішення, АТ "Харківобленерго" листом від 05.07.2021 № 04-21/8018 повідомило, що останнє згодне з поданням та не заперечує щодо скасування Рішення АМК України.
На лист державного уповноваженого АМК України від 22.06.2021 №128-25/09-9362 щодо надсилання подання від 22.06.2021 № 128-09/297-пр з попередніми висновками за результатами провадження з перегляду Рішення уповноважений представник Компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" листом від 20.07.2021 б/н (зареєстрованим у АМК України 20.07.2021 за № 8-01/10277) надав зауваження, зокрема:
"Ані в Поданні, ані в матеріалах провадження з перегляду Рішення АМК України не зазначено, яка саме інформація щодо АТ "Харківобленерго", заявників, представників учасників концентрації є (1) недостовірною та (2) яким чином вона призвела до прийняття Комітетом незаконного або необґрунтованого рішення щодо надання компанії Smart holding (Cyprus) LTD дозволу на концентрацію відносно АТ "Харківобленерго";
Представник Компанії Smart holding (Cyprus) LTD (на момент подання Заяви - Lovitia investments LTD), діяв від імені Компанії Smart holding (Cyprus) LTD та подавав інформацію до АМК України (у тому числі інформацію з вищезазначених офіційних джерел щодо АТ "Харківобленерго") в межах повноважень, наданих йому відповідними довіреностями від Компанії Smart holding (Cyprus) LTD, як на етапі подання Заяви, її прийняття та розгляду АМК України, так і в подальшому, на етапі та в межах поглибленого дослідження щодо впливу концентрації на конкуренцію в Україні, а саме в межах справи про концентрацію № 128-25/16-20-ЕК.
Як встановлено АМК України, у заяві та доданих до неї документах була відсутня інформація (зокрема копії листів) про звернення представника Компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" (на момент подання Заяви - "Lovitia investments LTD") за отриманням інформації до АТ "Харківобленерго", зокрема, щодо фактичних видів діяльності АТ "Харківобленерго", переліку основних постачальників та споживачів АТ "Харківобленерго", інформації щодо обсягів наданих АТ "Харківобленерго" послуг, інформації про технічний стан активів АТ "Харківобленерго", інформації про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників, інформації про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) АТ "Харківобленерго", на які вони не отримали відповіді, або було отримано негативну відповідь, за наявності якої АМК України міг прийняти заяву, оскільки є свідченням того, що відповідна концентрація є "недружнім" поглинанням відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та підпункту 1 пункту 4 розділу ХІІ Положення про концентрацію.
За твердженням апелянта відповідачем неправильно застосовано ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки АМК України переглянув та скасував власне рішення за відсутності передбачених цією нормою правових підстав, не з`ясовано, чи була недостовірною інформація про Харківобленерго, яка була подана АМК України та на підставі якої було прийнято Рішення про надання дозволу на концентрацію, не застосовано п. 5 Розділу XIV Положення про концентрацію, у зв`язку з чим порушив порядок перегляду та скасування рішення про надання дозволу на концентрацію, не дотримано принципу "належного урядування", оскільки намагався виправити власну помилку за відсутності відповідних правових підстав, однак, господарський суд не може погодитися з такими доводами та вважає їх необґрунтованими враховуючи наступне.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) концентрацією визнається, зокрема, безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання.
Учасниками концентрації відповідно до ст. 23 Закону визнаються суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.
Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону АМК України чи адміністративна колегія АМК України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.
Пунктом 3 розділу ІІ Рекомендаційних роз`яснень щодо порядку застосування ч. 1 ст. 25 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо оцінки негоризонтальних концентрацій) від 16.03.2018 № 13-рр (далі - Роз`яснення), АМК України, під час оцінки впливу концентрації на конкуренцію, досліджує, зокрема, такі групи чинників: 1) ринкові частки учасників концентрації та рівні концентрації на задіяних товарних ринках; 2) можливі антиконкурентні наслідки на задіяних товарних ринках; 3) імовірність того, що ринкова влада покупця буде діяти як урівноважуючий чинник антиконкурентних наслідків концентрації; 4) імовірність того, що вступ нових учасників на ринок буде діяти як урівноважуючий чинник антиконкурентних наслідків концентрації; 5) ризик банкрутства.
У пункті 7 Роз`яснень вказано, якщо за результатами аналізу чинників, зазначених у підпунктах 1) та 2) пункту 3 розділу ІІ цих Роз`яснень, АМК України дійде висновку про відсутність наслідків концентрації у вигляді монополізації або суттєвого обмеження конкуренції, Комітет надає дозвіл на таку концентрацію.
Пунктом 8 Роз`яснень встановлено, що якщо на підставі сукупного аналізу чинників, зазначених у підпунктах 1) і 2) пункту 3 розділу ІІ цих Роз`яснень, АМК України дійде висновку про наявність наслідків у вигляді монополізації або суттєвого обмеження конкуренції внаслідок концентрації, АМК України здійснює аналіз чинників, зазначених у підпунктах 3) - 5) пункту 3 розділу ІІ.
Згідно з п. 9 Роз`яснень якщо на підставі аналізу чинників, зазначених у підпунктах 1) - 5) пункту 3 розділу ІІ цих Роз`яснень, АМК України дійде висновку про те, що концентрація призведе до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції: 1) надається дозвіл на відповідну концентрацію, якщо негативні наслідки будуть відвернуті шляхом виконання учасниками концентрації певних вимог і зобов`язань відповідно до статті 31 Закону, обумовлений зазначеними вимогами та зобов`язаннями; 2) концентрація підлягає забороні, якщо ці негативні наслідки не можуть бути відвернуті шляхом виконання учасниками концентрації вимог та зобов`язань, відповідно до статті 31 Закону. Комітет оцінює потенційні наслідки запропонованих вимог та зобов`язань, використовуючи аналіз впливу на конкуренцію, наведений у цих Роз`ясненнях.
Положенням ч. 1 ст. 26 Закону визначено, що учасники концентрації, у порядку, встановленому Комітетом, звертаються із заявою про надання дозволу на концентрацію - до Комітету. Учасники концентрації подають спільну заяву. Заява та додані до неї документи мають містити повну та достовірну інформацію.
Відповідно до п. 1 розділу V Положення про порядок подання заяв до АМК України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання (Положення про концентрацію) (далі - Положення про концентрацію) концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу, якщо:
1) сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного, або
2) сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб`єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або суб`єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного суб`єкта господарювання, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року.
Пунктом 6 розділу VII Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання (Положення про концентрацію) передбачено, що заявники подають спільну заяву до Комітету.
Згідно з пунктом 2 розділу ІХ Положення до заяви додаються такі документи та відомості:
1) документ, що підтверджує сплату збору за її подання (платіжне доручення на перерахування збору з позначкою установи банку або квитанція);
2) схема відносин контролю учасників концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X цього Положення;
3) схема зміни відносин контролю внаслідок концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X цього Положення;
4) економічне обґрунтування концентрації та розрахунок сукупних часток на задіяних товарних ринках згідно з додатком 2 до цього Положення;
5) відомості про концентрацію згідно з додатком 3 до цього Положення;
6) розрахунок показників учасників концентрації згідно з розділом VI цього Положення;
7) копії документів, що підтверджують обставини щодо фінансових аспектів концентрації, з урахуванням вимог розділу X цього Положення;
8) копії довіреностей щодо призначення та уповноваження представника(ів), інші письмові підтвердження повноважень представника(ів) учасників концентрації (заявників), оформлені з урахуванням вимог розділу X цього Положення;
9) копії паспорта, довідки про присвоєння податкового номера, інші документи, що дозволяють ідентифікувати фізичну особу - заявника;
10) копії установчих документів (установчий договір, статут) об`єднань підприємств, до яких входять учасники концентрації, що здійснюють господарську діяльність на задіяних товарних ринках, оформлені з урахуванням вимог розділу X цього Положення;
11) стосовно учасників концентрації, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 1 розділу ІІІ цього Положення, що є іноземними суб`єктами: виписки з торговельних (банківських) реєстрів господарювання; копії документів про реєстрацію, виписка з торговельного (банківського) реєстру країни та довіреність на здійснення представницьких функцій щодо представництва такого іноземного суб`єкта господарської діяльності; копії договорів, довіреностей, рішень чи інших документів, які надають право або зобов`язують повністю чи частково виконувати функції органу управління такого іноземного суб`єкта господарювання, оформлені з урахуванням вимог розділу IX цього Положення;
12) документи, оформлені з урахуванням вимог розділу X цього Положення, залежно від виду концентрації:
- проекти або копії установчих документів (установчий договір, статут) суб`єкта господарювання, що створюється в результаті концентрації, рішення про створення (протокол установчих зборів), злиття, приєднання, виділ тощо із зазначенням повноважень представників;
- проект договору (купівлі-продажу, управління, користування часткою (акціями, паями) тощо) або копія зазначеного договору з відкладальною умовою та пояснення до нього;
- проект договору про управління, оренду, фінансовий лізинг, концесію, набуття у власність активів іншим способом або копія зазначеного договору з відкладальною умовою та пояснення до нього;
- проекти або копії рішень, угод, документів, реалізація яких у сукупності забезпечить набуття контролю;
- проекти або копії рішень, угод, документів щодо призначення або обрання осіб на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання, інформація та перелік посад, які вже обіймають зазначені особи в інших суб`єктах господарювання;
- копії установчих документів (установчий договір, статут) суб`єкта господарювання, єдиний (цілісний) майновий комплекс або структурний підрозділ якого передається в оренду, фінансовий лізинг, концесію, проект договору оренди, фінансового лізингу, концесії або копія зазначеного договору з відкладальною умовою та пояснення до нього;
- копії плану приватизації об`єкта, плану розміщення акцій, акта оцінки вартості майна;
- при недружньому придбанні копія листа (з повідомленням про його вручення) суб`єкту господарювання, частки (акції, паї) якого набуваються, про надання інформації, зазначеної у пункті 2 цього розділу, стосовно цього суб`єкта господарювання та суб`єктів господарювання, пов`язаних із ним відносинами контролю, на який заявником не було отримано відповіді або було отримано негативну відповідь;
- інші документи, які вважають за потрібне надати заявники.
Пунктом 18 розділу Х Положення встановлено, що кожний суб`єкт, який готує відомості, несе відповідальність за точність інформації, що викладається.
Відповідно до п. 19 розділу Х Положення для представлення інтересів учасників концентрації представники мають подати підтвердження своїх повноважень у письмовій формі, наприклад договір-доручення чи довіреність, які мають містити:
- прізвище, ім`я та по батькові представника, його посаду та місце роботи;
- серію та номер паспорта, ким і коли виданий, податковий номер;
- адресу місця проживання/перебування представника, номер мобільного телефону;
- назву(и) суб`єкта(ів) господарювання, інтереси якого(их) уповноважений представляти представник;
- обсяг наданих повноважень;
- вказівку на те, що ризики негативних наслідків, пов`язаних із переглядом органом Комітету рішення, прийнятого на підставі поданої представником недостовірної інформації, а також відповідальність за подання такої інформації несуть учасники концентрації, які призначили представника, або їх правонаступники.
З аналізу наведених вище норм вбачається, що заявниками згідно заяви про надання дозволу на концентрацію є учасники концентрації, визначенні згідно статті 23 Закону, серед яких в даному випадку є об`єкт придбання - AT "Харківобленерго", акції якого набуваються у власність.
Отже, відповідна заява та інформація в заяві щодо АТ "Харківобленерго" повинна бути підписана керівником товариства або уповноваженим ним представником, та має бути визначена особа, яка нестиме ризики негативних наслідків, пов`язаних із переглядом органом АМК України рішення, прийнятого на підставі поданої стосовного цього учасника концентрації недостовірної інформації, а також відповідальність за подання такої інформації саме в частині даних (зокрема, фактичних видів діяльності, вичерпних відносин контролю, фінансових показників) та підконтрольних їй суб`єктів господарювання (за наявності).
Як встановлено АМК України та підтверджується матеріалами справи №128-25/16-20-ЕК, заява не містять письмових документів, що підтверджують призначення та уповноваження громадянина України на представництво інтересів АТ "Харківобленерго" і подання ним інформації стосовно АТ "Харківобленерго", а отже, Компанія "Smart holding (Cyprus) LTD" не може нести відповідальність за інформацію, подану її представником стосовно АТ "Харківобленерго".
При цьому зазначена уповноваженим представником позивача інформація щодо АТ "Харківобленерго" з відкритих джерел не підміняє визначену Законом необхідність підтвердження такої інформації безпосередньо суб`єктом господарювання, частки (акції, паї) якого набуваються у власність (у даному випадку третьої особи).
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що саме із документів та інформації, наданої заявниками, АМК України встановлює обставини та фактичні дані (фінансові показники, відносини контролю, кінцеві бенефіціарні власники учасників концентрації, тощо) на підставі яких досліджуються і аналізуються групи чинників зазначені у підпунктах 1-5 пункту 3 розділу II Роз`яснень та встановлюється наявність або відсутність наслідків концентрації - монополізації або суттєвого обмеження конкуренції.
Із викладеного випливає, що подання заявником недостовірної інформації стосовно: схем відносин контролю, видів діяльності, переліку основних постачальників та споживачів, інформація щодо обсягів наданих послуг, про технічний стан активів, про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників, про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів, суб`єкта господарювання частки якого набуваються у власність, а також прийняття АМК України рішення на підставі такої інформації, автоматично призводить до прийняття необгрунтованого рішення, оскільки саме на підставі достовірної інформації (підтвердженої, такої, що відображає об`єктивно існуючі показники) АМК України досліджує і аналізує групи чинників зазначені у підпунктах 1-5 пункту 3 розділу II Роз`яснень та встановлює чи не призводить концентрація до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.
Відтак колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком АМК України про те, що спільна заява від 13.08.2020 № 2020-Aug-13-AMC-KOE про надання дозволу компанії "Lovitia Investments Ltd" (нова назва компанії "Smart holding (Cyprus) LTD") на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства подана не уповноваженою на це особою.
Разом з цим колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до п. 5 Розділу XIV Положення про концентрацію, якщо органом Комітету надано дозвіл на концентрацію на підставі поданої недостовірної інформації, то рішення про надання дозволу може бути переглянуто за нововиявленими обставинами протягом п`яти років з моменту його прийняття. За результатами перегляду може бути прийнято рішення про: 1) підтвердження попереднього рішення щодо здійснення концентрації; 2) скасування повністю або частково рішення про надання дозволу на концентрацію та прийняття нового рішення; 3) накладення штрафу в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до ч. 5 ст. 31 Закону органи АМК України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону.
Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 58 Закону, якщо рішення АМК України було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення, органи АМК України з власної ініціативи можуть переглянути рішення, прийняте ними у справі про концентрацію.
Згідно із ч. 3 ст. 58 Закону за результатами перегляду органи Комітету можуть: залишити рішення без змін, змінити рішення, скасувати рішення, прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, ч. 1 ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Отже, в даному випадку має місце саме суперечність норм підзаконного акту (п. 5 Розділу XIV Положення про концентрацію) та норми закону ( ч. 3 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), а не конкуренція загальної і спеціальної, більш конкретизованої норми, оскільки вказані норми хоч і регулюють одні правовідносини, але вони є різними за змістом, встановлюють різний обсяг належної поведінки суб`єкта прийняття рішення: "скасувати рішення" або "скасування повністю або частково рішення про надання дозволу на концентрацію та прийняття нового рішення".
Юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно- правових актів закріплені в Конституції України.
Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Пунктом 3 частини першої статті 85 Конституції України закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 17 жовтня 2002 року N 17-рп ( v017p710-02) (щодо повноважності Верховної Ради України) визначення Верховної Рали України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони.
Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно- правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.
Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
Зазначені роз`яснення містяться в листі Міністерства юстиції України від 30.01.2009 N Н-35267-18.
Правове регулювання суспільних відносин в Україні забезпечується прийнятими у встановленому порядку нормативно-правовими актами. Найвищу юридичну силу має Конституція України. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються (видаються) на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закони в ієрархії нормативно-правових актів мають вищу юридичну силу щодо підзаконних нормативно-правових актів.
У випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону.
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові у справі №910/21300/17 від 18 лютого 2021 року.
Зважаючи на вищевикладене, приймаючи рішення про скасування рішення АМК України від 28 січня 2021 року комітетом було вірно застосовано ч. 3 ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не п. 5 Розділу XIV Положення про концентрацію з огляду на те, що закон має вищу юридичну силу.
Щодо тверджень апелянта, що АМК України не було дотримано принципу "належного урядування" колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Положеннями ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких дала Верховна Рада, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Принципи належного адміністрування, що є основою належного урядування, закріплені, зокрема в Рекомендаціях Комітету міністрів Ради Європи CM/Rec(2007)7 щодо доброї адміністрації (належного адміністрування) від 20.06.2007, і неодноразово були предметом аналізу Європейського суду з прав людини.
Господарський суд, при розгляді цієї справи, враховує рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003 (заява № 44277/98) у справі "Стретч проти Сполученого Королівства" щодо принципів застосування статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, зокрема щодо необхідності додержання принципу належного врядування при втручанні держави в право особи на мирне володіння своїм майном.
Відповідно до цього рішення Європейський суд з прав людини 24 червня 2003 року "Стретч проти Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії" встановив, що, оскільки особу позбавили права на її майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, то в такому випадку мало місце "непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції.
Отже, правовий висновок Європейського суду з прав людини полягає в тому, що особа не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення майна в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що в даному випадку порушення допущено саме позивачем, оскільки його заява не відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а надана інформація не може вважатись достовірною. Посилання на необхідність дотримання органами АМК України принципу належного урядування очевидно є прийнятною як базовий принцип діяльності адміністративного органу, але не відповідає фактичним обставинам цієї справи та відповідно не може бути прийнятий як аргумент для визнання недійсним спірного Рішення.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність у даній справі будь-яких підстав для застосування принципу "належного урядування" для регулювання спірних правовідносин, у зв`язку з відсутністю порушеного права позивача на захист якого спрямований вказаний принцип та за захистом якого позивач звернувся до суду, оскільки позивача не позбавлено права власності чи будь-якого іншого майнового права, судове рішення жодним чином не впливає на майнові права позивача, укладений договір купівлі-продажу акцій є дійсним.
Разом з цим колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що скасування дозволу на концентрацію самим АМК України не є скасуванням помилково наданого права на майно з огляду на те, що правова природа надання АМК України дозволу на концентрацію полягає в оцінці допустимості здійснення певної концентрації з огляду на положення законодавства про захист економічної конкуренції, тобто в оцінці її впливу на певний ринок. Тобто, відповідач надає дозвіл не на фактичне придбання акцій (часток, паїв), злиття суб`єктів господарювання або створення нового суб`єкта господарювання тощо, а лише підтверджує можливість вчинення таких дій без порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вони не призводять до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України.
Також апеляційний господарський суд наголошує, що навіть у разі помилки АМК України при попередньому вивченні заяви про концентрацію та документів доданих до неї (якби така мала місце), принцип "належного урядування" не повинен перешкоджати виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення ЄСПЛ у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення АМК України прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним.
У зв`язку з наведеним, доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального та процесуального права, підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів позивача, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття постанови у даній справі.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
За встановлених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 у справі №910/15275/21 ухвалене у відповідності до норм чинного законодавства, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Судові витрати.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 у справі №910/15275/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2022 у справі №910/15275/21  залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/15275/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 07.10.2022.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                К.В. Тарасенко