ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5147/22 Справа № 205/1261/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Приходченко О.С. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2022 року                                                                м. Дніпро
       
       Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – судді: Барильської А.П.,
суддів: Деркач Н.М., Городничої В.С.
секретар судового засідання:Астатурян А.В.

сторони:
позивач: ОСОБА_1 
відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю “Форвард Фінансів”,
треті особи: Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Макаренко Анна Сергіївна та Приватний нотаріус Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Олена Василівна
       
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 22 квітня 2022 року, яке постановлено суддею Черкезом Д.Л.. у місті Дніпрі, відомості щодо дати складання повного тексту рішення суду відсутні,-

В С Т А Н О В И В:
       
       У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача ТОВ «Форвард Фінансів», треті особи: приватний нотаріус Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. та приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Макаренко А.С. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та відшкодування моральної шкоди.
       В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 11 червня 2021 року приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. було вчинено виконавчий напис № 71720 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Форвард Фінансів» у розмірі 10 401 грн. 48 коп..
       Вважає, що вказаний виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням норм чинного законодавства України та є таким, що не підлягає виконанню, оскільки Кредитного договору з ТОВ «Форвард Фінансів» позивач не укладав. Повідомлень про відступлення права вимоги не отримував. Кредитний договір з АТ “Альфа Банк №401720469 від 16.09.2016 року нотаріально не посвідчений.
       Крім того, нотаріусом не було взято до уваги, що трирічний строк позовної давності було пропущено. Просив суд виконавчий напис, вчинений 11 червня 2021 року приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. і зареєстрований в реєстрі за № 71720 про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «Форвард Фінансів» заборгованості у розмірі 10 401 грн. 48 коп. таким, що не підлягає виконанню, та стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.
       
       Рішенням Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 22 квітня 2022 року, ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю “Форвард Фінансів” про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та відшкодування моральної шкоди відмовлено.
       
       В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позову.
       В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що виконавчий напис вчинено з порушенням ст.ст. 87,88 Закону України “ Про нотаріат”, Порядку вчинення нотаріальних дій ногтаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5. Суд не взяв до уваги, що заборгованість за кредитним договором перевищує термін три роки і є спірною. Кредитний договір нотаріально не посвідчений
       Відзив на апеляційну скаргу не подавався.
       
       Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
       Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 16 вересня 2016 року між ПАТ «Альфа-Банк» і ОСОБА_1 було укладено кредитний договір, відповідно до умов якого кредитор відкрив позичальникові кредитну лінію з лімітом у розмірі 50 000 грн. 00 коп. строком на 36 місяців (а.с. 8-10).
       11 червня 2021 року приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. було вчинено виконавчий напис № 71720, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Форвард Фінансів» заборгованість за кредитним договором №401720469 від 16 вересня 2016 року у розмірі 10 401 грн. 48 коп. (а.с. 7).
       Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Макаренко А.С. від 29 листопада 2021 року було відкрито виконавче провадження ВП № 67686858 з примусового виконання виконавчого напису № 71720 від 11 червня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. (а.с. 11-12).
       Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Макаренко А.С. від 06 грудня 2021 року було звернуто стягнення на кошти боржника (а.с. 21-22).
       Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження позовних вимог.
       
       Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду , з огляду на наступне. 
       Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.
       Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.
       Згідно п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
       Виходячи з положень ст.87 Закону України “Про нотаріат”, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
       Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені  Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
       Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172. Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 вказаний Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.
       Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.
       Так, зазначена постанова Кабінету Міністрів України № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.
       Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
       Вказаний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 р. у справі № 910/10374/17.
       Відповідно до п.п.1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
       Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.
       Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
       З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, що зазначено в правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду України у справі №6-887цс17 від 05 липня 2017 року.
       Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити у такому спорі доводи боржника в повному обсязі та установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
       Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
       Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.
       Як вбачається із матеріалів справи, 16 вересня 2016 року між ПАТ «Альфа-Банк» і ОСОБА_1 було укладено кредитний договір, відповідно до умов якого кредитор відкрив позичальникові кредитну лінію з лімітом у розмірі 50 000 грн. 00 коп. строком на 36 місяців (а.с. 8-10). Як вбачається із матеріалів справи, Анкета- заява від 16.09.2016 року нотаріально не посвідчена, що виключає можливість вчинення виконавчого напису.( а.с.8)
       11 червня 2021 року приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. було вчинено виконавчий напис № 71720, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Форвард Фінансів» заборгованість за кредитним договором №401720469 від 16 вересня 2016 року за період з 16.09.2016 року по 07.06.2021 року у розмірі 10 401 грн. 48 коп. (а.с. 7).
       Тобто, з наданого суду виконавчого напису вбачається, що заборгованість за кредитним договором стягнута поза межами трирічного строку та не підтверджує безспірність суми боргу.
       За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає задоволенню.У звязку з чим, доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу.        
       Згідно ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
       У відповідності до пункту 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
       Згідно пункту 5 вищезазначеної Постанови, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
       Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілої, тяжкість вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне – за власною ініціативою чи за зверненням потерпілої – спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості (пункт 9 вказаної Постанови).
       Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
       Аналогічний правовий висновок викладений в Постанові Верховного Суду від 13.05.2020 року у справі № 638/8636/17-ц.
       Відповідальності за шкоду передує встановлення складу правопорушення, елементами якого є шкода, протиправна поведінка, причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.
       Факт наявності моральної шкоди потребує доведення у встановленому законом порядку, оскільки така шкода є самостійним видом шкоди, і умовою цивільно-правової відповідальності.
       Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, були сформульовані Верховним Судом у Постанові від 10 квітня 2019 року у справі №464/3789/17. Так, Верховний Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження — емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого. 
       Відповідно до статті 81 ЦПК України, сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ст.12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
       Відповідно до ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
       Як вбачається із матеріалів справи, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження заподіяння позивачу моральною шкодою, за наявності яких виникає право на відшкодування моральної шкоди.
       В рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін
       За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Олени Василівни, що вчинений за № 71720 від 11.06.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю“Форвард Фінансів” заборгованості в розмірі 10 401, 48 грн. - таким, що не підлягає виконанню.       В іншій частині позовні вимоги залишити без задоволення.                        Відповідно до ст. 141 ЦПК України стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю“Форвард Фінансів” на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 5 458, 20 грн.
       На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд, -                                
ПОСТАНОВИВ:
       
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 — задовольнити.
       Рішення Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 22 квітня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
       Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Олени Василівни, що вчинений за № 71720 від 11.06.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю“Форвард Фінансів” заборгованості в розмірі 10 401, 48 грн. - таким, що не підлягає виконанню.
       В іншій частині позовні вимоги залишити без задоволення.
       Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю“Форвард Фінансів” на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 5 458, 20 грн.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
       Повний текст постанови складений 08 вересня 2022 року       

Головуючий: А.П. Барильська

Судді:                                                                 Н.М. Деркач

В.С. Городнича