УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №287/763/22          Головуючий у 1-й інст. Винар Л. В. 
Категорія ч.1 ст.130 КУпАП Доповідач Бережна С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року м.Житомир

       Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі за участю захисника Зарицького М.А. справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Олевського районного суду Житомирської області від 08 серпня 2022 року щодо нього за ч.1 ст.130 КУпАП, 
в с т а н о в и л а:
Постановою Олевського районного суду Житомирської області від 08 серпня 2022 року  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 17000,00 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 496,20 грн. 
Згідно постанови суду 05.06.2022 року о 20год. 35хв., в м. Олевську по вул. Свято-Воздвиженській водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом - мотоциклом марки Delta, без державного номерного знаку, в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння у встановленому законодавством порядку зі згоди водія проводився із застосуванням приладу Драгер, результат огляду – 0, 21 проміле, чим порушив вимоги п.2.9-а Правил дорожнього руху та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 ст.130 КУпАП.

На прийняте судом рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Олевського районного суду Житомирської області від 08.08.2022 року та прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП відносно нього -закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події ї складу адміністративного правопорушення.
Зазначає, що суд першої інстанції, досліджуючи матеріали справи, не врахував вимоги ст.ст.7, 245,266 КУпАП, Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року №1452/735 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 11.11.2015 року за №1413/27858 та всупереч ст.252 КУпАП, не надав належної оцінки адміністративним матеріалам, які безумовно вказують на грубе порушення процедури проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння та фіксації інкримінованого йому правопорушення, що призвело до недійсності їх результатів.
Посилається на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що відеозаписом (відеофайл №20220506- 02041 МР4 від 05.06.2022 року) зафіксовано безпідставність вимоги поліцейської пройти огляд на стан сп`яніння, оскільки жодних ознак перебування у стані алкогольного сп`яніння вона не озвучила. У нього не було запаху алкоголю з порожнини рота, координація рухів та мова не були порушені, пальці рук не тремтіли, забарвлення шкірного покриву обличчя не змінювалось, поведінка повністю відповідала обстановці. Разом з тим, усвідомлюючи, що його відмова від проходження огляду на місці зупинки матиме наслідок притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, він був змушений пройти такий огляд, не зважаючи на безпідставність такої вимоги. 
Крім вказує, що після озвучення результатів огляду, якими зафіксовано наявність у нього 0,21 проміле алкоголю в повітрі, він висловив свою незгоду з ними, оскільки алкоголю у той день не вживав. Більше того, його заперечення були чіткими, однозначними та заявлялися неодноразово, у тому числі письмово у протоколі про адміністративне правопорушення. Проте, кожен раз, коли заперечував щодо результатів алкотесту, працівник поліції переводила розмову на іншу тему, умисно ігноруючи їх, та не запропонувала і не забезпечила проходження огляду в медичному закладі. Тому акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів та роздруковані результати тестування на алкоголь №108 від 05.06.2022 року, як формальне вираження кінцевого результату вищевказаної процедури огляду, не можуть братися судом до уваги, через їх неналежність та недопустимість як доказів.
Крім того, звертає увагу на те, що акт огляду на стан алкогольного сп`яніння не може бути окремо оскарженим у судовому порядку, оскільки він не є рішенням суб`єкта владних повноважень.
Зазначає, що суд першої інстанції не перевірив величину максимально допустимої похибки у вимірюванні, як невід`ємної технічної характеристики вищевказаного газоаналізатора, що передбачено заводом-виробником та ДСТУ 8950:2019. У результаті дійшов до помилкового висновку про його перебування у стані алкогольного сп`яніння.
Згідно результатів тесту №108 від 05.06.2022 року рівень алкоголю у його повітрі, становить 0,21%о. Відтак похибка цього вимірювання складає 0,04%о.
Зазначені обставини вказують на те, що у даному випадку, відповідно до результатів огляду, вміст алкоголю в видихаємому повітрі не перевищує граничної норми в 0,2%о, яка передбачена пунктом 7 розділу II вищевказаної Інструкції, виходячи з наступного розрахунку: 0,21%о - 0,04%о = 0,17%о.
Зазначає, що в супереч ч.3 ст.283 КУпАП, адміністративні матеріали не містять відомостей про марку та серійний номер технічного засобу (ідентифікуючі дані), яким здійснено відеозапис огляду на стан алкогольного сп`яніння, а тому наявний в матеріалах справи відеофайл №20220506-002041 МР4 від 05.06.2022 року є недопустимим доказом і не повинен братися судом до уваги.
Крім того, відеозапис здійснений поліцейським є неповним та не відображає всіх обставин події, зокрема, моменту керування транспортним засобом - обов`язкової ознаки за ч.1 ст.130 КУпАП, та моменту зупинки, що не дає змоги суду в повній мірі відтворити події того дня та встановити всі обставини вчинення адміністративного правопорушення та обов`язкові ознаки складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
Вказує, що відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, практики ЄСПЛ, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, шо притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Крім того, недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення міжнародних стандартів - права на справедливий суд, яке гарантовано ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В судовому засіданні захисник Зарицький М.А. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, та просив її задовольнити. Просив справу розглянути без участі ОСОБА_1 , який обізнаний про час та місце апеляційного розгляду та не має можливості з`явитися до суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, дослідивши матеріали справи та висновки суду першої інстанції з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.
Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм та положень ст.ст.7, 245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.
Так з постанови суду слідує, що висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, підтверджується:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 377345 від 05.06.2022 року;
- чеком алкотесту № 108 від 05.06.2022 року, результат огляду в якому зазначено 0,21 проміле;
- актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів з якого вбачається, що у ОСОБА_1 виявлено ознаку алкогольного сп`яніння – запах алкоголю з ротової порожнини, та результат огляду на стан сп`яніння становить 0,21 проміле, з чим ОСОБА_1 погодився;
- копією постанови серії БАА № 829395 від 05.06.2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності;
- розписками про інформування особи, яка підлягає огляду на стан сп`яніння про порядок застосування спеціально технічного засобу та про роз`яснення прав та обов`язків, передбачених ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП;
- копією свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 12-01/11988;
- копією посвідчення водія ОСОБА_1 ;
- диском з відеозаписом події.
Однак на думку апеляційного суду зазначені докази, додані до протоколу про адміністративне правопорушення, не підтверджують у повному обсязі наявність всіх елементів складу даного правопорушення, а саме об`єктивної його сторони, обставин його вчинення.
Так згідно п.3 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735 ознаками алкогольного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_1 згідно вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення та постанови суду інкримінується керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, з долученого до протоколу відеозапису з бодікамери працівника поліції вбачається, що працівниками поліції зупинено транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 за порушення ним правил дорожнього руху, а саме за керування транспортним засобом без мотошолома. При перевірці документів працівники поліції повідомляють ОСОБА_1 про винесення відносно нього постанови за вказане правопорушення та запитують в останнього, чи не вживав він сьогодні алкогольних напоїв, на що останній повідомив, що не вживав. Після чого працівник поліції одразу пропонує пройти огляд на встановлення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки, при цьому не зазначаючи будь –яких ознак алкогольного сп`яніння в останнього, які б давали їм право законної вимоги пропонувати водієві проходити такий огляд. Не дивлячись на це ОСОБА_1 погодився на такий огляд без жодних заперечень. 
Крім того на відеозаписі зафіксовано як ОСОБА_1 пройшов огляд та після оголошення результату виявив здивування щодо нього, та заперечив його, зазначивши, що не вживав алкоголь, а випив тільки 1,5 літри квасу. Разом з тим, працівник поліції в порушення вимог Інструкції та положень ст. 266 КУпАП у відповідь на це лише вказує, що прилад «Драгер» є сертифікований та повірений, тому помилки бути не може, при цьому жодним чином не роз`яснює ОСОБА_1 його право на огляд в медичному закладі та не з`ясовує його відношення до такого огляду.
На вказаному відеозаписі також зафіксовано, як працівник поліції оголошує зміст складеного протоколу щодо ОСОБА_1 та вказує лише на те, що водій керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, однак не зазначає з якими саме ознаками. 
Крім того в матеріалах справи наявний акт огляду ОСОБА_1 в якому зазначено ознаку алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, однак з відеозапису вбачається, що працівник поліції надаючи ОСОБА_1 підписати акт огляду не зазначає жодної ознаки алкогольного сп`яніння, не питає, чи погоджується ОСОБА_1 з результатами огляду, вказавши лише, де йому треба розписатися щодо результатів огляду . При цьому з відео вбачається, що ОСОБА_1 з вказаним актом фактично не ознайомився.
У своїй сукупності ці обставини свідчать про недоведеність наявності у ОСОБА_1 на час його зупинки працівниками поліції ознак алкогольного сп`яніння, а відтак і законності та обґрунтованості вимоги працівників поліції до ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. 
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до наведених вище нормативних актів передумовою для вимоги працівників поліції до особи пройти огляд на стан будь-якого сп`яніння повинно бути встановлення ознак такого сп`яніння та доведення їх наявності доказами у відповідності до положень ч.2 ст.251 КУпАП, а не лише припущеннями працівників поліції щодо такого стану. І у разі наявності сумнівів відносно будь-яких обставин вчинення правопорушення, не підтверджених доказами, такі сумніви повинні трактуватися на користь особи, яка притягається до відповідальності. 
З огляду на наведені обставини апеляційний суд приходить до висновку, що матеріали справи, доданими до протоколу про адміністративне правопорушення особою, яка відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП повинна доводити винуватість особи, не містять безумовних та беззаперечних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Разом з тим апеляційний суд зазначає, що у відповідності до ч.ч.2,3 ст.266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
При цьому згідно ч.5 даної норми огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Зазначені вище положення кореспондуються з положеннями «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» та «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду».
Як зазначено вже в даній постанові, з дослідженого відеозапису фіксування правопорушення вбачається, що працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти на місці зупинки огляд на встановлення стану алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Drager», на що останній погодився. Продувши вказаний прилад та ознайомившись з його результатом, ОСОБА_1 неодноразово виявляв здивування щодо такого результату, фактично не погоджуючись з ним з посиланням на невживання алкоголю. 
Однак з відеозапису вбачається, що працівники поліції не пропонували ОСОБА_1 пройти такий огляд в медичному закладі у зв`язку з його незгодою з результатами огляду на місці зупинки, посилаючись тільки на те, що прилад за допомогою якого ОСОБА_1 пройшов огляд є точним та має відповідні сертифікаційні документи.
Крім того в самому кінці відеозапису зафіксовано, як ОСОБА_1 підписуючи акт огляду запитує у поліцейських: «Ви виявили в мене ознаки оп`яніння?», однак подальша відеозйомка була завершена.
Таким чином, виходячи з переглянутого відеофайлу, наведені вище положення КУпАП та Інструкції були порушенні, оскільки працівники поліції у зв`язку з незгодою водія ОСОБА_1 з результатами огляду на місці зупинки не пропонували пройти такий огляд в закладі охорони здоров`я. 
Тому, наявні в матеріалах справи документи та докази, долучені до протоколу працівниками поліції, наведені вище та враховані судом першої інстанції, не доводять поза розумним сумнівом наявності складу правопорушення в діях ОСОБА_1 , а навпаки підтверджують наявність порушень з боку працівників поліції порядку огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння, які тягнуть за собою визнання такого огляду недійсним.
На зазначені обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув, фактично не встановив дійсних обставин справи, а також порушень працівниками поліції положень ст.266 КУпАП та згаданої вище Інструкції, та дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, додані до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП докази не можна вважати достатніми та допустимими для того, щоб визнати його винуватим у вчиненні правопорушення за обставин, зазначених в даному протоколі.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 285, 294 КУпАП суддя апеляційного суду,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Олевського районного суду Житомирської області від 08 серпня 2022 року щодо  ОСОБА_1  за ч.1 ст.130 КУпАП скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя :