ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2022 року
м. Київ
Справа № 750/11045/21
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4823/257/22
Провадження № 51 - 2222 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_7     
суддів:                                   ОСОБА_8, ОСОБА_9,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_10, 
прокурора                                                                ОСОБА_11,
представника потерпілої ОСОБА_1            адвоката ОСОБА_12,
у режимі відеоконференції:
засудженої                                                              ОСОБА_2 
та її захисника                                                       адвоката ОСОБА_13,      
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021270000000449 від 12 серпня 2021 року щодо 
ОСОБА_2 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Петрушин Чернігівського району Чернігівської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
за ст. 286 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами засудженої ОСОБА_2 та її захисника - адвоката ОСОБА_13 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_2 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 січня 2022 року 
ОСОБА_2 засуджено за ст. 286 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави 4 118 гривень 88 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 12 серпня 2021 року приблизно о 20 годині 50 хвилин, керуючи автомобілем марки «Daewoo Nexia» державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Рокосовського в 
м. Чернігові в напрямку від перехрестя з вул. Всіхсвятська до перехрестя з 
вул. Шевченка, порушила вимоги пунктів 2.3.б, 10.1, 12.3 Правил дорожнього руху, проявила неуважність, не врахувала дорожню обстановку, стан транспортного засобу, його габарити та розташування на проїзній частині, при виникненні небезпеки для руху у вигляді автомобіля марки «Dodge» державний номерний знак НОМЕР_2 , який попутно рухався попереду та зменшував швидкість перед нерегульованим пішохідним переходом, не вжила заходів для зменшення швидкості, аж до повної зупинки, з метою уникнення зіткнення змінила напрямок свого руху вліво, при цьому не переконалась у тому, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, внаслідок чого не впоралась з керуванням, виїхала за межі проїзної частини на розділову смугу та острівець безпеки, що розташований біля будинку № 25 по вул. Рокосовського, де здійснила наїзд на пішохода ОСОБА_3 . У результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_3 отримав тілесні ушкодження, від яких помер на місці події. 
Вироком Чернігівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 та представника потерпілих ОСОБА_4 у частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким 
ОСОБА_2 за ст. 286 ч. 2 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 вказано рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційних скаргах засуджена ОСОБА_2 та в її інтересах захисник ОСОБА_15, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості, захисник просить скасувати вирок апеляційного суду і залишити в силі покарання, призначене вироком суду першої інстанції із застосуванням ст. 75 КК України, а засуджена ОСОБА_2 просить змінити вирок апеляційного суду щодо неї, звільнивши її від відбування основного покарання на підставі ст. 79 КК України. Захисник вважає, що саме покарання з іспитовим строком, яке було призначене судом першої інстанції, відповідає меті покарання, оскільки ОСОБА_2 щиро розкаялась, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, попросила вибачення у потерпілих та намагалася добровільно відшкодувати заподіяну шкоду, проте потерпілі відмовились її приймати, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, вперше вчинила необережне кримінальне правопорушення, перебуває у стані вагітності, а її чоловік проходить службу в Збройних силах України, відповідно до досудової доповіді органу з питань пробації має місце низький рівень ризику вчинення ОСОБА_2 повторно кримінального правопорушення та низький рівень її небезпеки для суспільства. Захисник зазначає, що вирок апеляційного суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки належним чином не були враховані всі перелічені вище обставини, апеляційний суд не навів об`єктивних підстав неможливості застосування до ОСОБА_2 положень ст. 75 КК України. Засуджена ОСОБА_2 указує на наявність підстав для звільнення її від відбування основного покарання на підставі ст. 79 КК України, проте апеляційний суд не взяв до уваги те, що вона є вагітною, а її чоловік проходить службу в Збройних силах України.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_13 представник потерпілої ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_16 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_13 не надходило.
Заперечень на касаційну скаргу засудженої ОСОБА_2 від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_15 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити.
Представник потерпілої ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_16 у судовому засіданні вважав касаційні скарги засудженої ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_13 необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення.      
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги засудженої ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_13 частково обґрунтованими, просила скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 286 ч. 2 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.
Доводи касаційних скарг про наявність підстав для застосування положень ст. 79 КК України є обґрунтованими.   
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним (рішення ЄСПЛ у справах «Бакланов проти Росії», «Фрізен проти Росії»). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи» (рішення ЄСПЛ у справі «Ізмайлов проти Росії»).  
При призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
У кожному випадку призначення покарання за ст. 286 КК України необхідно обговорювати питання про доцільність застосування до винного додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
Відповідно до ст. 79 ч. 1 КК України у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Статтею 3 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини передбачено, що  в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Європейський Суд з прав людини зазначає, що у застосовних міжнародних документах, зокрема, у стандартах Європейського Комітету з питань запобігання катуванням чи нелюдському, або такому, що принижує гідність, поводженню та покаранню, особливо проблематичним питанням є можливість для немовлят та малих дітей залишатися у в`язницях разом зі своїми матерями. Комітет у зв`язку з цим зазначив, що «на це питання важко знайти відповідь, бо, з одного боку, в`язниця безумовно не може бути належним середовищем для немовляти чи малої дитини, а з іншого боку, примусове розлучення матерів і малолітніх дітей є вкрай небажаним. На думку Комітету, основним міркуванням в усіх випадках має бути благополуччя дитини» (рішення ЄСПЛ у справі «Корнейкова та Корнейков проти України»).
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд врахував характер порушення правил безпеки дорожнього руху, наслідки, що настали у вигляді смерті молодої людини працездатного віку, у якої залишився без батьківського піклування малолітній син, необережний характер кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, щире каяття ОСОБА_2 , відсутність у неї судимостей та притягнень до адміністративної відповідальності, позитивні характеристики, вагітність, а також відсутність пробачення з боку потерпілих, які наполягають на реальній мірі покарання, і зазначив, що ОСОБА_2 заслуговує на реальне покарання.   
Із журналу судового засідання від 19 липня 2022 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що захисник ОСОБА_15 заявив клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження документів, яке було судом задоволено. Так, до матеріалів кримінального провадження було долучено довідку КНП «Пологовий будинок» від 19 липня 22 року № 262 про те, що 
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває на диспансерному обліку в жіночій консультації з приводу вагітності 27-28 тижнів та довідку начальника штабу - першого заступника військової частини НОМЕР_3 від 
04 квітня 2022 року № 14 про те, що ОСОБА_5 , який є чоловіком ОСОБА_2 , проходить службу в Збройних силах України та приймав безпосередню участь у бойових діях.
Проте, прийнявши рішення про неможливість виправлення ОСОБА_2 без її ізоляції від суспільства і призначивши їй основне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними на строк 3 роки, суд апеляційної інстанції не врахував долучені до кримінального провадження документи за клопотанням захисника, не з`ясував питання наявності/відсутності підстав для звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України.
Закон прямо не передбачає інших обмежень, крім зазначених у ст. 79 ч. 1 КК України, за наявності яких суд не може застосовувати звільнення від відбування покарання з випробуванням до вказаних категорій жінок. Однак застосування цього виду звільнення від покарання є правом, а не обов`язком суду.
Для застосування вказаної норми права законодавець визначив відповідні підстави: формально-юридичні, що містяться безпосередньо у ст. 79 КК України, і оціночні (індивідуальні особливості конкретного кримінального провадження, характер дій винної особи, її спосіб життя тощо). Встановлення оціночних підстав є елементом реалізації дискреційних повноважень суду.
Для правильного застосування ст. 79 КК України суд має встановити не тільки факт наявності на утриманні жінки дитини віком до семи років, але й дати належну оцінку тяжкості та обсягу вчинених суспільно небезпечних діянь, усім даним про особу обвинуваченої, з`ясувати, чи сприяє її спосіб життя забезпеченню інтересів дитини. 
Визначаючи вид та розмір покарання, суд апеляційної інстанції правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної та обставини, що пом`якшують покарання.
Крім того, згідно з досудовою доповіддю органу з питань пробації від 31 грудня 
2021 року ОСОБА_2 становить низький рівень небезпеки для суспільства та її виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі.   
За наявними матеріалами кримінального провадження на час касаційного розгляду ОСОБА_2 народила дитину - ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копію свідоцтва про народження від       20 жовтня 2022 року серія НОМЕР_4 , а, крім того, відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження довідок і копії посвідчення її чоловік ОСОБА_5 (свідоцтво про шлюб серія НОМЕР_5 ) є учасником бойових дій і продовжує службу в Збройних силах України.
Враховуючи наведене, а також те, що ОСОБА_2 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, за яке їй призначено основне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, вона має дитину віком до семи років, виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання, а також того, що відбування реального покарання у виді позбавлення волі становитиме для неї особистий надмірний тягар та призведе до порушення інтересів дитини, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України. 
За таких обставин, вирок апеляційного суду в частині призначення покарання підлягає зміні шляхом застосування до ОСОБА_2 положень ст. 79 КК України із звільненням від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 КК України, при цьому касаційна скарга засудженої ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а касаційна скарга її захисника - адвоката ОСОБА_13 - задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_2 задовольнити, касаційну скаргу її захисника - адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_2 в частині призначення покарання змінити.
На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку до досягнення її дитиною - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , семирічного віку.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 наступні обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. 
У решті вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.  
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_17                                       ОСОБА_18                                        ОСОБА_19