Справа № 758/8338/22                                                    суддя в І-й інстанції Ікорська Є.С.
Провадження № 33/824/3548/2022                                суддя в ІІ-й інстанції Фінагеєв В.О.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП 

КИЇВСЬКИЙ   АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД
                     
П О С Т А Н О В А
Іменем України
28 листопада 2022 року                                                                                  м. Київ
Суддя Київського апеляційного суду Фінагеєв В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Подільського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,за ч. 1 ст. 130 КУпАП, -
В С Т А Н О В И В:
 
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 16 серпня 2022 року серії ААД №155323 16 серпня 2022 року о 20 год. 50 хв. в м Києві по вул. Маршала Гречка, 19, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме зіниці очей дуже розширені, які не реагують на світло, виражене тремтіння пальців рук та не природня блідість обличчя. Від проходження огляду у встановленому законом порядку водій відмовився, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП.
Постановою Подільського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. в дохід держави з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496 грн. 20 коп.
Ухвалюючи постанову, місцевий суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_1 , підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 130 КУпАП як відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову, оскільки вказана постанова є незаконною та необґрунтованою, ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права та просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що «поза розумним сумнівом» в його діях відсутні порушення ПДР України, оскільки сам факт адміністративного порушення не підтверджується будь-якими доказами та не підтверджується під час дослідження матеріалів справи в суді першої інстанції. ОСОБА_1 зазначає, що факту відмови з його боку на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я не було, при цьому навпаки була згода ОСОБА_1 на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, про що свідчить відеозапис з нагрудної відеокамери поліцейського 472318, який міститься у матеріалах справи, а саме: відеозапис на 20 год. 55 хв. 20 сек., свідчить та доводить те, що ОСОБА_1 не відмовлявся та не заперечував проти проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння. Також, працівники поліції не мали повноважень щодо повідомлення та роз`яснення ОСОБА_1 про завідомо відомий результат огляду ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння, тому що працівники поліції не мали на те медичної освіти, а факт вмісту в крові наркотичних речовин потребує детального медико-лабораторного дослідження, яке встановить не тільки вміст в крові наркотичних речовин, а і їх кількість та вид. В даному випадку, працівники поліції на власний розсуд трактували чинне законодавство, не пояснюючи особі, яка притягується до адміністративної відповідальності ні порядку проходження освідування, послідовність та повність якого проводиться у відповідності до інструкції, а лише перекручували норми законодавства для того, щоб особа, яка не має юридичних знань погодилася на їхні погрози та умовляння. Окрім цього, працівники поліції після встановлення ознак наркотичного сп`яніння та отримання згоди від ОСОБА_1 повинні були негайно оформити направлення на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння та доставити до медичного закладу ОСОБА_1 для проведення даного огляду та дослідження, на виконання ст. 130, 266 КУпАП. Адміністративний матеріал та докази, які містяться в матеріалах справи не підтверджують факт керування транспортним засобом ОСОБА_1 . В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують причину та підставу зупинки транспортного засобу та перевірки документів у ОСОБА_1 . Згідно відеозапису з нагрудної відеокамери, який долучений до матеріалів справи, вбачається перевищення повноважень працівником поліції, який здійснював незаконний обшук ОСОБА_1 та його транспортного засобу. При цьому, про особистий огляд, огляд речей складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, або в протоколі про адміністративне затримання, що працівниками поліції зроблено не було. Крім того, працівники поліції здійснювали психологічний тиск на ОСОБА_1 щодо перебування ним в стані наркотичного сп`яніння та вводили його в оману щодо результату огляду на стан наркотичного сп`яніння. Також, працівники поліції порушили права ОСОБА_1 та не роз`яснили про його права і обов`язки передбачені ст. 268 КУпАП та Конституцією України. Відеофіксація даної події здійснювалася одним працівником поліції, на його нагрудну відеокамеру 472318, при цьому, даний працівник поліції не брав участі у складанні постанови ЕАР 5763444 та даного протоколу, також дана відеофіксація здійснювалася не безперервно, що свідчить про порушення порядку засвідчення даної події без свідків. В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що працівники поліції за наявності ознак наркотичного сп`яніння у ОСОБА_1 відсторонили його від керування транспортним засобом. Зазначене свідчить про те, що такі ознаки не були дійсними і вагомими, а були лише зазначені як підстава для складення поліцейськими відповідного протоколу, та надавали можливість ОСОБА_1 в подальшому керувати даним транспортним засобом.
У судовому засіданні  ОСОБА_1  та адвокат Кравець С.В. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.      
Заслухавши пояснення  ОСОБА_1  та адвоката Кравця С.В., перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає її такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
У відповідності до вимог частини першої ст. 254 КУпАП  про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Зі змісту зазначених норм закону вбачається, що особа уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановивши наявність усіх складових складу адміністративного правопорушення, зобов`язана скласти протокол, в якому в обов`язковому порядку має бути зазначені суть адміністративного правопорушення, тобто, дії особи, які відповідають диспозиції статті 130 КУпАП та утворюють об`єктивну сторону складу зазначеного правопорушення.
Оскільки у відповідності до приписів ст. 254 КУпАП складання протоколу про адміністративне правопорушення передбачено виключно у випадку його вчинення, уповноважена посадова особа на момент складання протоколу  повинна мати в своєму розпорядженні належні та допустимі докази, визначені ст. 251 КУпАП, які беззаперечно доводять вину особи у вчиненні правопорушення.
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку водій ОСОБА_1  відмовився.
У той же час, згідно з наявним у справі відео «ААД 155323» на 11 хв. 26 с. запису вбачається, що на пропозицію поліцейського проїхати до лікаря-нарколога з метою огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 погодився.  
Разом з тим, після погодження ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку працівники патрульної поліції почали вчиняти дії, направлені на спонукання ОСОБА_1 до відмови від проведення огляду, тобто, до вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Так, на 11 хв. 30 с. запису поліцейський зазначає ОСОБА_1 , що якщо останній протягом двох останніх місяців вживав наркотичні речовини, то результат точно буде позитивним, або ж якщо ОСОБА_1 систематично вживає наркотичні речовини.
Як наслідок, на 11 хв. 49 с. запису ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, оскільки, як повідомили працівники поліції, якщо останній протягом місяця вживав наркотичні речовини, то результат точно буде позитивним. В такому випадку ОСОБА_1 не вважав за необхідне проходити огляд.  
Крім того, як вбачається із зазначеного запису, поліцейський почав роз`яснювати ОСОБА_1 не передбачені законодавством права.
Так, на 12 хв. 56 с. запису патрульний поліцейський повторно запитав ОСОБА_1 чи відмовляється він від проходження огляду та повідомив, що це є його правом погоджуватися чи відмовлятися  від проведення огляду. На що ОСОБА_1 знову ж таки висловив відмову, оскільки поліцейські повідомили йому, що якщо останній вживав наркотичні засоби протягом місяця-двох, то результат буде позитивним.
У той же час, зі змісту п. 2.5. Правил дорожнього руху України вбачається, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння…
Отже, законодавством не тільки не передбачено права водія відмовитися від проходження огляду на стан сп`яніння, а й встановлено обов`язок водія пройти такий огляд на вимогу працівника поліції.
Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. 
Україна, давши згоду на обов`язковість міжнародного договору, зобов`язується діяти таким чином, щоб не позбавити його мети та не зробити його неможливим для виконання. Тому і ратифікована Конвенція і практика ЄСПЛ відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і   основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» для України є джерелами права і обов`язковими до застосування. 
 Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, ReportsofJudgmentsandDecisions 1998-VI; 
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто, отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Даючи оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що усі зазначені дії поліцейських, вчинені після того, як ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан сп`яніння у лікаря-нарколога, були незаконними, оскільки роз`яснення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності прав, які законодавством не передбачені, повідомлення про беззаперечне виявлення в нього слідів наркотичних засобів, за умови вживання будь-яких наркотиків протягом двох місяців до моменту огляду чи систематичного їх вживання не тільки не передбачені чинним законодавством, а й по суті вчинені виключно з метою спонукання ОСОБА_1 до висловлення відмови від проходження огляду.
З огляду на конкретні обставини зазначеної справи, є очевидним, що без зазначених протиправних дій працівника патрульної поліції, правопорушення не було б вчинено, тобто, мала місце провокація та схиляння ОСОБА_1 до відмови від проходження огляду.
У даному випадку поліцейський, отримавши згоду ОСОБА_1 на проведення огляду на стан сп`яніння, мав би виконувати вимоги п. 9 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015, згідно з яким з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
Зазначене в своїй сукупності дає підстави апеляційному суду дійти висновку про відсутність події правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а, відтак, постанова суду підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі за відсутністю події адміністративного правопорушення.   
Керуючись ст. 245, 247 ст. 280, 294 КУпАП, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Подільського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, закрити з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто, у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                     В.О. Фінагеєв