ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2022 року 
м. Київ

cправа №  922/2062/21 

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Селіваненка В.П. (головуючий), Баранця О.М., Булгакової І.В., Васьковського О.В., Дроботової Т.Б., Кібенко О.Р.,  Львова Б.Ю., Ткаченко Н.Г., 
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М., 

представників учасників справи:
прокурора - Янківського С.В.,
Харківської міської ради - не з`яв., 
Північно-Східного офісу Держаудитслужби - не з`яв.,
департаменту   інфраструктури   Харківської міської ради - не з`яв.,
комунального підприємства "Харків-Сигнал" -  не з`яв.,

розглянув касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (далі - прокурор)
на рішення господарського суду Харківської області від 21.09.2021 (суддя                          Жиляєв Є.М.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 (головуючий суддя - Істоміна О.А., судді Попков Д.О. і Чернота Л.Ф.)
зі справи № 922/2062/21
за позовом прокурора в інтересах держави в особі: 
Харківської міської ради (далі - Рада); 
Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс)
до: департаменту    інфраструктури   Харківської міської ради (далі - Департамент); 
комунального підприємства "Харків-Сигнал" (далі - Підприємство)
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
1. Позов було подано про: 
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника - Департаменту, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій (далі - рішення ТК), про визначення Підприємства переможцем за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а (далі - Торги) щодо закупівлі послуг «Утримання технічних засобів дорожнього руху», код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги; 
- визнання недійсним договору від 29.01.2021 №0421 (далі - Договір),  укладеного Департаментом і Підприємством про закупівлю названих послуг з усіма додатковими угодами. 
2. Позов обґрунтовано тим, що Департаментом при здійсненні закупівлі було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). На думку прокурора, в розумінні поняття, яке визначене в статті 1 Закону, - «пов`язані особи», Підприємство і Департамент є пов`язаними особами, оскільки вони не лише перебувають під спільним контролем їх засновника - Ради, але й Підприємство безпосередньо підпорядковане Департаменту, який здійснює контроль над цим учасником процедури закупівель. Тобто, як вважає прокурор, відповідно до вимог пункту 7 частини першої статті 17 Закону замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію Підприємства.  Відтак недійсним є й Договір, укладений за результатами незаконно проведеної закупівлі. 
3. Рішенням господарського суду Харківської області від 21.09.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021, у позові відмовлено.
Рішення та постанову мотивовано тим, що, за положеннями Закону, сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, водночас такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою; під час проведення закупівлі Департаментом було перевірено наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини першої статті 17 Закону, в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника, і за результатами відповідної перевірки не встановлено пов`язаності учасників. 
Крім того, попередніми судовими інстанціями відхилено  посилання прокурора  на правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 27.03.2020 у справі № 922/2062/21, з огляду на те, що обставини зазначеної справи і даної справи є різними, оскільки підставою для пред`явлення і задоволення позову в згаданій справі стало з`ясування пов`язаності саме між учасниками закупівлі, а в даній справі прокурор посилався на пов`язаність між замовником і учасником. 
4. У касаційній скарзі до Верховного Суду прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій  і прийняти нове рішення про задоволення позову. 
5. Касаційну скаргу обґрунтовано, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), тим, що судами не враховано висновки Верховного Суду у постановах від 27.03.2020 зі справи № 905/1250/18, від 10.06.2021 зі справи № 910/114/19 щодо критеріїв пов`язаності учасників процедури публічних закупівель, внаслідок чого суди дійшли помилкового висновку про те, що відповідачі не є пов`язаними особами у розумінні положень статей 1, 17 Закону. 
6.  У відзиві на касаційну скаргу Підприємство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість та про законність рішень судів попередніх інстанцій, і просить рішення господарського суду Харківської області від 21.09.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.      
7. Ухвалою Верховного Суду від 14.06.2022 відкрито касаційне провадження в даній справі з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України. 
8.  Ухвалою Верховного Суду від 26.06.2022 (суддя Могил С.К. - головуючий, судді Волковицька Н.О. і Случ О.В.) дану справу разом з касаційною скаргою прокурора передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 
Відповідну ухвалу від 26.06.2022 мотивовано таким. 
8.1. Постановою Верховного Суду від 12.08.2021 зі справи № 922/2809/20  (суддя Студенець В.І.- головуючий, Мамалуй О.О. і Стратієнко   Л.В.) залишено без змін рішення судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні аналогічного із заявленим у даній справі позову прокурора про визнання недійсним протоколу тендерного комітету та укладеного за результатами закупівлі договору. 
8.2. Встановлені у справі № 922/2809/20 обставини та підстави позовних вимог є подібними і навіть тотожними з обставинами, встановленими в справі, що розглядається. В обох справах прокурор посилався на пов`язаність осіб замовника процедури закупівлі і одного з учасників та переможця торгів - комунального підприємства.

8.3. У справі №922/2809/20  Верховний Суд дійшов висновку про те, що прокурором не доведено пов`язаності спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" (учасник і переможець торгів) з департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник у процедурі закупівлі) у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону, а, отже, і необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону.
Одночасно  Верховний Суд констатував, що висновки судів у справі №922/2809/20 не суперечать висновкам Верховного Суду у справі №905/1250/18 (на яку прокурор також посилався в обґрунтування доводів касаційної скарги), і ці висновки не є різними за змістом, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову у справі №905/1250/18 стало встановлення пов`язаності саме між учасниками (КП      Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814" та управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради), тоді як у справі №922/2809/20 прокурор посилається на пов`язаність між замовником (департаментом) і учасником (комунальним підприємством).

8.4. Однак колегія суддів, що розглядала дану справу № 922/2062/21, вважала, що відповідачі в цій справі є пов`язаними особами в розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону, оскільки вони обидва (замовник та один з учасників закупівлі) перебувають під спільним контролем їх засновника - Ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

8.5. Так, відповідно до установчих документів Департаменту він є виконавчим органом Ради, підзвітний і підконтрольний їй, здійснює управління підприємствами комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за ним (пункти 1.1, 1.2, 4.1.15 положення про Департамент).

За змістом пункту 7.1 статуту Підприємства воно безпосередньо підпорядковане Департаменту. Підприємство очолює начальник, який призначається на посаду розпорядженням Харківського міського голови на умовах контракту за поданням Департаменту.
8.6.  Відповідно до положень Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні": 
- до відання виконавчих органів міських рад належать у тому числі управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню (стаття 30); 
- відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (стаття 17). 
8.7. При цьому посилання як судів попередніх інстанцій у даній справі, так і Верховного Суду у справі №922/2809/20 на те, що обставини справи, яка розглядається, відмінні від обставин, встановлених судами у справі № 905/1250/18 (на яку посилається прокурор у касаційній скарзі), також видаються передчасними, оскільки у справі №   905/1250/18 встановлені обставини пов`язаності як учасників закупівлі (двох комунальних підприємств), так і замовника такої закупівлі (управління житлово-комунального господарства міської ради), засновником яких є єдина особа - міська рада.  
8.8. Відтак колегія суддів, що розглядала дану справу №922/2062/21, вважала за необхідне відступити від правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 20 частини першої статті 1, пункту 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону, який (висновок) викладено в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 12.08.2021 у справі № 922/2809/20.

Наведене й стало підставою для передачі даної справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 

9. У розгляді даної справи попередніми судовими інстанціями з`ясовано й зазначено, зокрема, таке. 

9.1. Департаментом проведено вказану в пункті 1 даної ухвали процедуру закупівлі, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 74 158 300 грн. та з джерелом фінансування -кошти місцевого бюджету. 

9.2. 06.01.2021 переможцем Торгів визначено Підприємство, яке запропонувало найменшу ціну, - 74   140 000 грн. з ПДВ. 

9.3. Департаментом і Підприємством укладено Договір зі строком надання послуг до 31.12.2021, за змістом якого Підприємство зобов`язалося у 2020 році надати Департаменту послуги, що входять у договірну ціну, а Департамент - прийняти і оплатити послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури  і пов`язаного обладнання та супутні послуги. 

9.4. Відповідно до положення про Департамент, затвердженого  рішенням Ради, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати рахунки в органах Державної казначейської служби України, в установах банків, укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем, відповідачем та третьою особою в суді.  
9.5. Згідно із статутом Підприємства воно як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку і кутовий штамп зі своєю назвою. Підприємство не відповідає за зобов`язаннями Ради та її виконавчих органів, у сферу управління яких воно входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях Підприємства. Для здійснення предмета та цілей діяльності Підприємство має право від свого імені в установленому порядку укладати договори, контракти, здобувати майнові і особисті немайнові права, нести обов`язки, виступати позивачем і відповідачем у суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству.
9.6. Департамент не має права втручатися в оперативну та господарську діяльність Підприємства, а також не має права втручатися та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність Підприємства. Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становила б не менше, ніж 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
9.7. Жоден з членів тендерного комітету, керівник Департаменту або члени їхніх сімей не здійснюють контроль над Підприємством та не уповноважені здійснювати від його імені юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
9.8. У Департаменту відсутні були підстави для прийняття рішення про відмову Підприємству в участі у процедурі закупівлі та для відхиленні його тендерної пропозиції.
9.9. Прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення відповідачами вимог Закону під час проведення даної процедури закупівлі. 
9.10. Судом не встановлено обставин, з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, так само як і обставин порушення  процедури закупівлі, за наслідком якої укладено оспорюваний договір. 
10.  Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом. 
Відповідно до положень останнього: 
- закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 5); 
- закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування, зокрема, однієї з таких конкурентних процедур, як відкриті торги (частина перша статті 13); 
- замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (пункт 1 частини першої статті 31);
- замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника (пункт 7 частини першої статті 17); 
- пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі (пункт 20 частини першої статті 1). 
11. Відповідно до приписів Цивільного кодексу України:
- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені зокрема, частиною першою статті 203 цього Кодексу (частина перша статті 215);
- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203). 
12. ГПК України передбачено, зокрема, таке:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частини перша-четверта статті 13); 
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73); 
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша, третя статті 74); 
- предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 76).
13. З огляду на відповідні норми матеріального і процесуального права та з урахуванням фактичних обставин справи і доказів у ній судами попередніх інстанцій встановлено, що прокурором не доведено існування законодавчо визначених підстав для визнання незаконним та скасування оспорюваного Рішення ТК, у тому числі пов`язаності Підприємства (учасника процедури закупівлі) з уповноваженою особою/керівником Департаменту (замовником процедури закупівлі) у розумінні Закону, а, отже, й необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини першої статті 17 Закону і зазначеними статтями Цивільного кодексу України. 
Водночас суд касаційної інстанції згідно з частинами першою, другою  статті 300 ГПК України:
- в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права; 
- не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
14. Посилання прокурора на правові висновки Верховного Суду у справі                                 № 905/1250/18 (постанова від 27.03.2019) та у справі № 910/114/19 (постанова від 10.06.2021) не можуть вважатися прийнятними з урахуванням такого. 
14.1. Правові висновки у згаданих справах і у справі, що розглядається, не є різними за своїм змістом, а зроблені судами з урахуванням інших обставин і за інших доказів, відповідно, встановлених і поданих та досліджених судами у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття судових рішень.
14.2. Так, у справі № 905/1250/18 було встановлено пов`язаність у процедурі закупівлі між суб`єктами господарювання - комунальним підприємством "Водозниження" і комунальним підприємством "АТП 052814", тоді як у справі, що розглядається, прокурор посилався і обґрунтовував позовні вимоги пов`язаністю між замовником (Департаментом) і учасником процедури закупівлі (Підприємством). 
14.3. У справі № 910/114/19 також ішлося про пов`язаність між собою учасників процедури закупівлі  (ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К"), а також про визнання недійсним правочину, вчиненого внаслідок злочинної домовленості представника однієї сторони з другою стороною.
До того ж постановою Верховного Суду у цій справі останню передано на новий розгляд до суду першої інстанції, що не означає формування остаточного правового висновку в ній.
14.4. Відтак правові висновки Верховного Суду у справах  №№ 905/1250/18, 910/114/19 не є релевантними щодо даної справи № 922/2062/21.
15. У зв`язку з наведеним не вбачається підстав як для відступу від правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 20 частини першої статті 1, пункту 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону, який (висновок) викладено в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 12.08.2021 у справі № 922/2809/20, так і для скасування судових рішень у справі, що розглядається, і, відповідно, для задоволення касаційної скарги, оскільки прокурором не доведено неправильного застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права судами попередніх інстанцій у розгляді даної справи.
16. Верховним Судом враховуються доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, у тій мірі, в якій вони узгоджуються з наведеним у цій постанові.
17. Понесені прокуратурою у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на прокуратуру, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури  залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 21.09.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 зі справи № 922/2062/21 - без змін. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                       В. Селіваненко
                                                                                                          
Судді                                                                                                О. Баранець

                                                                                                         І. Булгакова

                                                                                                         О. Васьковський

                                                                                                         Т. Дроботова
                                                                                                        
                                                                                                          О.  Кібенко 

                                                                                                          Б. Львов

                                                                                                          Н. Ткаченко