ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
8 листопада2022 року
м. Київ
 
справа № 161/1279/20
провадження № 51-1726 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_7,
суддів                                                            ОСОБА_8, ОСОБА_9,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_10,
прокурора                                                   ОСОБА_11,
захисника                                                    ОСОБА_12,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019030010000105, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в АДРЕСА_2 ), громадянина України, 
увчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_12 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 8 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 . 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року ОСОБА_1  визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 до обвинуваченого ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 21 852,20 грн у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди, 5000 грн - моральної шкоди.
Процесуальні витрати за проведення судової трасологічної експертизи (висновок експерта № 414 від 31 жовтня 2019 року), які становлять 3768,24 грн та за проведення товарознавчої експертизи (висновок експерта № 505 від 2 жовтня 2019 року) у сумі 1256,08 грн, а всього витрати на загальну суму 5024, 32 грн прийнято на рахунок держави.
Вирішено питання про долю речових доказів та арештованого майна.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_1 засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, тобто за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за таких обставин. 
Так, ОСОБА_1 в період з 14 березня по 20 год 15 березня 2019 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до вхідних дверей проник у квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_2 золоті вироби і ключ запалювання до автомобіля марки «Ауді А6», який матеріальної цінності не становить, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 21 852,20 грн. 
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він у період часу з 1 травня до 16 липня 2019 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом злому замка до вхідних дверей проник у квартиру за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав телевізор марки «Samsung» вартістю 3066,67 грн, який належить потерпілому ОСОБА_4 , внаслідок чого заподіяв останньому майнову шкоду на вищевказану суму, тобто вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 3 ст. 185 КК.
Однак зазначене обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження в ході судового розгляду цього кримінального провадження, а тому суд у мотивувальній частині вироку зазначив про виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_4 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку з недоведеністю прокурором у ході судового розгляду поза розумним сумнівом того, що вищевказане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим ОСОБА_1 .
Волинський апеляційний суд ухвалою від 8 грудня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальном упровадженні - прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнив частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 змінив, доповнивши резолютивну частину вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду від 24 квітня 2020 року, яким ОСОБА_1 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 289 КК, на підставі ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК та даного вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17  лютого 2021 року.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду від 8 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає про те, що суд апеляційної інстанції під час постановлення ухвали взяв за основу встановлені судом першої інстанції показання потерпілої ОСОБА_2 , зазначивши, що вона особисто бачила ОСОБА_1 у вічко дверей, а також суд зауважив на схожі показання свідка ОСОБА_5 , який бачив засудженого поблизу свого будинку, крім того бачив його напередодні крадіжки поблизу арки будинку та безпосередньо вказав на нього в судовому засіданні суду першої інстанції. Захисник вважає, що впізнання цими учасниками судового процесу ОСОБА_1 безпосередньо в судовому засіданні є недопустимим, виходячи з того, що Паліям на стадії досудового розслідування останній вже був пред`явлений для впізнання за фотознімками. Протоколи цих слідчих дій від 17 липня 2019 року суд першої інстанції визнав недопустимими доказами з урахуванням аргументів сторони захисту щодо порушення порядку проведення такої слідчого дії, у тому числі у зв`язку з явним виділенням  ОСОБА_1 серед інших осіб, яких було представлено для впізнання (штучного створення доказів). На стадії розгляду справи в суді першої інстанції у вказаних учасників уже склалося хибне враження, що його підзахисний вчинив стосовно них злочин, та сформувався в пам`яті образ рис його обличчя, а тому його подальше впізнання не могло бути об`єктивним. Як вважає захисник, зазначені висновки повністю узгоджуються з приписами, визначеними ч. 6 ст. 228 КПК.
Крім того, захисник у касаційній скарзі мотивує свої вимоги тим, що суд апеляційної інстанції:
- перевіряючи вирок суду першої інстанції, не перевірив доводів, наведених стороною захисту в апеляційній скарзі, а також усупереч ст. 419 КПК не надав на них жодної відповіді, що, на думку захисника, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказує на неповноту та формальність апеляційного провадження, а це у свою чергу перешкоджає такому суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення;
- в оскаржуваній ухвалі всупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд не вирішив питання стосовно повторного дослідження частини доказів, хоча таке питання обґрунтовано ставилось перед судом, зокрема щодо повторного допиту апеляційним судом потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_5 , оскільки їхні показання в частині впізнання є недопустимими доказами, що вказує на дослідження судом цього доказу з порушенням ст. 94 КПК. До того ж в ухвалі суду апеляційної інстанції відсутня жодна згадка про вирішення заявленого клопотання щодо повторного дослідження вказаних доказів, а також мотиви чи аргументація його відхилення. 
На думку захисника, вказане додатково підтверджує і порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК щодо зазначення у своєму рішенні мотивів, з яких суд виходив під час постановлення ухвали, і положення закону, якими він керувався, у тому числі й щодо вирішення питань, пов`язаних з відповідним клопотанням. 
Позиції учасників судового провадження
 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_12 підтримав доводи та вимоги, викладені в касаційній скарзі, прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Судові рішення в частині виправдання ОСОБА_1 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_4 у касаційному порядку не оскаржуються.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_1 в повторному викраденні майна потерпілої  ОСОБА_2 з проникненням у житло ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом та викладених у вироку.
Так, місцевий суд, ухвалюючи вирок, врахував показання:
- потерпілої ОСОБА_2 , яка підтвердила зникнення з її помешкання золотих прикрас та ключа до автомобіля «Ауді», який був помічений у вигляді хреста на пластмасовій частині ключа. Показала, що кілька разів бачила поблизу свого будинку обвинуваченого, який поводив себе, на її думку, підозріло, протягом лютого 2019 року він неодноразово (кілька разів) приходив до її квартири за адресою: АДРЕСА_3 у різні дні та години і стукав у вхідні двері, кожного разу питаючи інших осіб, які не проживають у квартирі. Особисто бачила ОСОБА_1 у вічко дверей;
- чоловіка потерпілої свідка ОСОБА_5 , який також показав, що його увагу привертав йому раніше не знайомий обвинувачений ОСОБА_1 , котрого неодноразово бачив поблизу свого будинку, а напередодні крадіжки - поблизу арки будинку, та безпосередньо вказав на нього в судовому засіданні суду першої інстанції;
- свідка ОСОБА_6 , який показав, за яких обставин працівники поліції зупинили його автомобіль, у якому за його згодою було проведено огляд. Під час огляду в ОСОБА_1 було вилучено зв`язки ключів, відмички, що містилися в рюкзаку, та інші речі.
Суд першої інстанції також дослідив письмові докази:
- протокол огляду місця події від 15 березня 2019 року, у якому зафіксовано місце вчинення злочину, а саме квартира на АДРЕСА_3 ;
- протокол огляду місця події від 17 липня 2019 року, за яким зафіксовано виявлення у транспортному засобі «Volkswagen» моделі «Caddy», білого кольору номер кузова       НОМЕР_1 , н.з. НОМЕР_2 , в особистих речах ОСОБА_1 , серед іншого, ключ до автомобіля «Ауді»;
- протокол проведення слідчого експерименту від 17 липня 2019 року за участю свідка ОСОБА_5 , з оформленими фототаблицями, у ході якого вказаний свідок відімкнув свій автомобіль марки «Ауді А6» ключем, який був вилучений під час проведення огляду місця події 17 липня 2019 року у ОСОБА_1 .
Разом з цим суд першої інстанції визнав безпідставними й такими, що повністю спростовуються протоколом проведення слідчого експерименту від 17 липня 2019 року за участю свідка ОСОБА_5 (який відчинив зазначеним ключем власний транспортний засіб), доводи сторони захисту про те, що вилучений у ході огляду місця події 17 липня 2019 року в ОСОБА_1 ключ належить до автомобіля «Ауді А6», який перебував у користуванні обвинуваченого. 
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу сторони захисту, дійшов висновку, що місцевий суд у повному обсязі дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення в частині засудження обвинуваченого за епізодом крадіжки в потерпілої ОСОБА_2 , і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні зазначив, чому взяв до уваги одні докази й відкинув інші.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні викрадення золотих прикрас і ключа від автомобіля «Ауді» із проникненням у квартиру потерпілої ОСОБА_2 , суд апеляційної інстанції відхилив у зв`язку з безпідставністю доводи захисника - адвоката ОСОБА_12 про те, що слідчий експеримент від 17 липня 2019 року є необ`єктивним і недостатнім доказом винуватості обвинуваченого, адже на його думку, для встановлення того, чи дійсно вилучений у ОСОБА_1 ключ належав автомобілю потерпілих, не достатньо було лише відчинити ним двері цього транспортного засобу, а слід було ще й запустити двигун зазначеним ключем.
Колегія суду апеляційної інстанції у своєму рішенні дійшла висновку, що законних підстав для визнання недопустимим чи неналежним доказом протоколу слідчого експерименту в суду першої інстанції не було, тому суд цілком обґрунтовано поклав вищевказаний доказ в основу вироку, оскільки цей доказ - протокол слідчого експерименту від 17 липня 2019 року - в сукупності з іншими доказами прямо підтверджував причетність обвинуваченого ОСОБА_1 до вчиненої крадіжки.
Так, апеляційний суд повністю погодився з висновками суду першої інстанції про неспроможність версії сторони захисту щодо приналежності вилученого ключа до автомобіля «Ауді А6» самому обвинуваченому, котрий начебто мав у користуванні автомобіль такої моделі, оскільки такі доводи, висунуті стороною захисту в цій частині, не були підтверджені будь-якими належними доказами, а також не узгоджувалися з доказами, наданими стороною обвинувачення, зокрема з протоколом слідчого експерименту від 17 липня 2019 року за участю свідка ОСОБА_5 , який відчинив цим ключем власний транспортний засіб.
При цьому суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим те, що місцевий суд відкинув протоколи пред`явлення осіб для позавізуального впізнання від 17 липня 2019 року, згідно з якими у ході слідчої дії потерпіла ОСОБА_2 , свідок ОСОБА_5 впізнали ОСОБА_1 як особу, причетну до крадіжки з їх квартири, з підстав їх недопустимості. Свій висновок апеляційний суд мотивував тим, що до протоколів не долучено фототаблиць із відображенням ходу впізнання (відповідно до рапортів слідчого у зв`язку з технічною несправністю цифрових носіїв інформації), що позбавляє суд можливості перевірити ці докази на дотримання слідчим у кримінальному проваджені вимог статей 228, 335 КПК та спростувати чи підтвердити доводи сторони захисту, висловлені нею стосовно порушень під час проведення цих слідчих дій, а саме що особи, представлені до впізнання потерпілій та свідку, мали явні відмінності у віці та зовнішності.
За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції констатував, що викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
За таких обставин суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, визнав доводи апеляційної скарги сторони захисту неспроможними і дійшов обгрунтованого висновку, з яким погоджується і суд касаційної інстанції, про відсутність підстав для виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК за епізодом вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_2 , поєднаного з проникненням у житло. 
Щодо доводів касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводи та всупереч вимогам ст. 419 КПК не надав на них жодної відповіді, Суд зазначає таке.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Частиною 2 цієї статті передбачено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Так, посилаючись у своїй касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК, захисник не конкретизує яким доводам апеляційної скарги суд не надав відповіді та яким чином це перешкодило чи могло перешкодити цьому суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі всупереч вимогам ст. 404 КПК не вирішив питання стосовно повторного дослідження частини доказів, зокрема повторного допиту потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_5 , Суд зазначає таке.
Зі змісту апеляційної скарги, звукозапису і журналу судового засідання та матеріалів провадження не вбачається, що сторона захисту взагалі під час апеляційного розгляду заявляла клопотання щодо повторного допиту потерпілої ОСОБА_2 і свідка ОСОБА_5 , у зв`язку з чим доводи касаційної скарги в цій частині є неспроможними.
У частині 6 ст. 228 КПК дійсно зазначено про те, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. 
Однак з урахуванням положень, передбачених ч. 2 ст. 84 КПК, показання є окремим процесуальним джерелом доказів.
У частинах 1, 4, 5 ст. 95 КПК (у редакції, що діяла на момент постановлення судами першої та апеляційної інстанцій судових рішень щодо ОСОБА_1 ) зазначено, що:
- показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження;
- суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них;
- особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Як убачається зі змісту показань ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , які викладено у вироку, вони надавали їх у суді першої інстанції з урахуванням вищезазначених положень ст. 95 КПК щодо тих обставин, які вони сприймали особисто, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги про порушення ч. 6 ст. 228 КПК в сукупності з іншими добутими у кримінальному провадженні доказами (яким суди попередніх інстанцій надали належну оцінку) не можуть свідчити про наявність такого істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтове судове рішення.
Під час призначення покарання ОСОБА_1 було дотримано вимоги, передбачені статтями 50, 65 КК, а суд апеляційної інстанції обґрунтовано змінив вирок суду першої інстанції, доповнивши резолютивну частину вказівкою про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду від 24 квітня 2020 року щодо ОСОБА_1 .
З урахуванням наведеного, на думку Суду, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам кримінального процесуального закону, належним чином вмотивоване та обґрунтоване.
Даних, які би свідчили, що судом апеляційної інстанції допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено.
З огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого  ОСОБА_1  залишити без задоволення, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 8 грудня 2021 року - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_7                     ОСОБА_8                            ОСОБА_9