Справа № 930/2705/20
Провадження № 22-ц/801/1824/2022
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції Науменко С. М.
Доповідач:Стадник І. М.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
Іменем України

22 листопада 2022 року	  	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого, судді-доповідача Стадника І.М.,
суддів: Войтка Ю.Б., Матківської М.В.,
з участю секретаря судового засідання Безрученко Н.Р.
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 2
апеляційну скаргу представника відповідача - Відділу освіти Немирівської міської ради адвоката Піпка Андрія Миколайовича
на рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 16 серпня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Науменка С.М., повний текст якого складено 19 серпня 2022 року
в справі № 930/2705/20
за позовом ОСОБА_1 (позивач)
до Відділу освіти Немирівської міської ради (відповідач)
за участі Немирівської міської ради Вінницької області (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору )
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, 

встановив:
Короткий зміст позовних вимог
В грудні 2020 року ОСОБА_1 звернулася в районний суд з позовом до Відділу освіти Немирівської міської ради, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Немирівська міська рада Вінницької області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Позовні вимоги позивача обґрунтовані тим, що 12 червня 2020 року відділом освіти Немирівської міської ради Вінницької області її призначено на посаду директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ПІ ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради та укладено строковий трудовий договір від 12.06.2020.
Наказом № 6-к/тр від 02.11.2020 її звільнено з посади директора вищевказаного навчального закладу з 05 листопада 2022 року відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України, п. 3.10 розділу V строкового договору від 12.06.2020.
Оскільки напередодні вручення наказу про звільнення, на усну вимогу відповідача в особі начальника ОСОБА_2 , нею 28.10.2020 надано пояснювальну записку щодо зустрічі в актовій залі навчального закладу із кандидатом на посаду Немирівського міського голови ОСОБА_3, вона пов`язує це звільнення з тим, що 23.10.2020 в актовій залі НВК дійсно відбувалася зустріч із кандидатом на посаду міського голови ОСОБА_3 . При цьому, вона як директор НВК у своїх діях не вбачала ніякого правопорушення, оскільки 16.10.2020 така ж зустріч відбувалася із чинним міським головою й водночас кандидатом на цю посаду ОСОБА_4 , що не порушує виборчого законодавства та законодавства про освіту.
Вважала, що відповідачем не дотримано вимог та умов, які повинні передувати звільненню, а саме звільнення є незаконним і необґрунтованим, внаслідок чого їй заподіяно також моральну шкоду, так як вона втратила значну частину свого доходу, змушена була затрачати додаткові зусилля для організації свого життя. Більше того, таке протиправне звільнення зашкодило її бездоганній діловій репутації.
Просила визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення, поновити її на роботі, стягнути на її користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, а також відшкодувати моральну шкоду, яку оцінює у 50 000 грн.
Рішення суду першої інстанції
Рішенням Немирівського районного суду Вінницької області від 16 серпня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ, виданий відділом освіти Немирівської міської ради № 6-к/тр від 02.11.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради Вінницької області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради Вінницької області.
Стягнуто з Відділу освіти Немирівської міської ради на користь ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, за період з 05.11.2020 по 16.08.2022.
Стягнуто з Відділу освіти Немирівської міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради Вінницької області та стягнення з Відділу освіти Немирівської міської ради на її користь різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, в межах суми платежу за один місяць, допущено до негайного виконання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
28 вересня 2022 року до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга представника відповідача - Відділу освіти Немирівської міської ради адвоката Піпко А.М., у якій апелянт просить скасувати судове рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні вимог позивача, посилаючись на те, що рішення суду є незаконним через невідповідність висновків дійсним обставинам справи, а також постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що суд першої інстанції не перевірив й не встановив дійсну підставу, а відтак і законність звільнення позивача, на що, на думку апелянта, вказує Верховний Суд у постанові від 03.05.2022 в справі №317/183/19. Так, апелянт вважає, що відповідач правомірно звільнив позивача ОСОБА_1 з посади директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія» як таку, що порушила п. 3.10 умов строкового договору, відповідно до якого директор може бути звільнений з посади, а цей договір розірваний до закінчення строку його дії у разі порушення вимог ст. 30, 31 ЗУ «Про освіту». Порушення позивачем вимог цього Закону на думку відповідача повністю підтверджується матеріалами справи, зокрема, письмовими поясненнями, роздруківкою тексту повідомлення із месенджера Viber, показаннями свідків тощо. 
Зазначає про те, що стягуючи з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, суд не вказав конкретного розміру такої виплати, а також дати поновлення на роботі. 
Крім того суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави для стягнення моральної шкоди у розмірі 50 000 грн як про те просила позивач.
На думку апелянта суд також мав вирішити питання про залучення до участі у справі ОСОБА_5 , оскільки оскаржуване рішення впливає на її права і обов`язки, оскільки після звільнення позивачки вона займає посаду директора навчального закладу.
Процесуальним порушенням норм права на думку апелянт є розгляд судом справи у відсутність представника відповідача, який повідомив про поважність неприбуття у судове засідання й просив відкласти розгляд справи.
Узагальнені доводи і заперечення інших учасників справи
Відзиви на апеляційну скаргу від інших учасників справи не надійшли, проте їх відсутність не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції - частина 3 статті 360 ЦПК України.
Провадження у справі в суді апеляційної інстанції
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 вересня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника особи, яка не брала участі у справі ОСОБА_5 , адвоката Слободянюка М.В.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника відповідача - адвоката Піпка А.М.
Ухвалою від 31 жовтня 2022 року закінчено підготовчі дії та призначено справу до розгляду.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 22 листопада 2022 року закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника особи, яка не брала участі у справі ОСОБА_5 - адвоката Слободянюка Миколи Володимировича на рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 16 серпня 2022 року.
В судовому засіданні представник відповідача - Відділу освіти Немирівської міської ради адвокат Піпко А.М. вимоги своєї апеляційної скарги підтримав на умовах викладених в ній, та просили скасувати рішення суду першої інстанції.
Позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Грушко Ж.В. проти вимог апеляційних скарг заперечували, просять залишити в силі рішення суду першої інстанції як законне і обґрунтоване.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Немирівська міська рада Вінницької області повідомлена в установленому законом порядку про дату, час і місце судового засідання, проте свого представника до суду не направила, що відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає апеляційному розглядові справи.
Встановлені судом першої інстанції обставини 
Судом встановлено, що відповідно до записів в трудовій книжці ОСОБА_1 , її було переведено на посаду виконуючої обов`язки директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-Ш ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія», із залишенням педагогічного навантаження з української мови та літератури у цій же школі, згідно з наказом № 72 від 01.11.2011 по відділу освіти Немирівської РДА.
Відповідно до наказу № 47 від 31.07.2012 по відділу освіти Немирівської РДА ОСОБА_1 призначено на посаду директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-Ш ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія», на постійній основі за безстроковим трудовим договором.
Рішенням № 215 від 23.06.2017 Немирівської міської ради Немирівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-Ш ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської районної ради Вінницької області, перейменовано на Немирівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-Ш ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради Вінницької області.
12 червня 2020 року між Відділом освіти Немирівської міської ради Вінницької області в особі начальника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено строковий трудовий договір, за яким ОСОБА_1 призначено на посаду директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ст. № 1 ім. М.Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради Вінницької області з 01 липня 2020 року по 30 червня 2026 року.
На підставі наказу № 6-к/тр від 02.11.2020 ОСОБА_1 з 05.11.2020 звільнено з посади директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-Ш ступенів № 1 ім. М. Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради Вінницької області, відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України, п. 3.10 розділу V строкового трудового договору від 12.06.2020.
Задовольняючи позов, суд вважав наказ про звільнення ОСОБА_1 таким, що не ґрунтується на законі, суперечить вимогам чинного законодавства. На думку суду позивача звільнено за відсутності законних підстав та з порушенням порядку звільнення, що має наслідком поновлення її на посаді, стягнення різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи та відшкодування моральної шкоди.
Позиція апеляційного суду
Згідно з частиною 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду першої інстанції не повністю відповідає зазначеним вимогам.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Позивачем оспорюється правомірність наказу начальника відділу освіти від 02 листопада 2020 року № 6-к/тр про звільнення її з роботи відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України, п. 3.10 розділу V строкового договору від 12.06.2020.
Згідно частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
У частині третій статті 21 КЗпП України передбачено, що контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Припинення трудового договору можливе на підставах, передбачених контрактом (пункт 8 статті 36 КЗпП України).
У контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання. У разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за пунктом 8 статті 36 КЗпП України з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом (пункти 17 і 21 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170).
Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника і додаткові підстави розірвання трудового договору (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 22 лютого 2017 року у справі № 757/42262/15-ц).
Відповідно до п. 3.10 розділу V строкового трудового договору, укладеного між позивачем та Відділом освіти Немирівської міської ради 12.06.2020, директор може бути звільнений з посади директора, а цей договір розірваний з ініціативи Органу управління до закінчення строку його дії, у разі порушення вимог статей 30 і 31 Закону України «Про освіту».
Статтею 30 Закону України «Про освіту» встановлено принцип прозорості та відкритості закладу освіту, а статтею 31 цього Закону регламентовано особливості відносин між закладами освіти та політичними партіями (об`єднаннями) і релігійними організаціями. 
У постанові від 06 жовтня 2022 року, ухваленій у справі № 757/6362/19-ц, Верховний Суд наголосив, що законність звільнення у такій категорії справ повинен довести роботодавець.
Так, за змістом наказу № 6-к/тр від 02 листопада 2020 року ОСОБА_1 звільнено з 05.11.2020 з посади директора Немирівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ст. № 1 ім. М.Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради Вінницької області відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України, п. 3.10 розділу V строкового трудового договору від 12.06.2020. 
В свою чергу пункт 3.10 розділу V строкового трудового договору відсилає до статей 30 і 31 Закону України «Про освіту», які регулюють засади прозорості та інформаційної відкритості закладу освіти і особливості відносин між закладами освіти та політичними партіями (об`єднаннями) і релігійними організаціями.
Проте в оскаржуваному наказі про звільнення не вказано, які ж саме вимоги статей 30 та/або 31 Закону України «Про освіту» було порушено ОСОБА_6 , що стало підставою для її звільнення з посади.
Оскаржуваний наказ не містить викладу фактичних обставин як підстави його винесення, тобто суті порушення Закону України «Про освіту», що кваліфіковано роботодавцем як порушення п. 3.10 розділу V строкового трудового договору, чи бодай посилання на документ (документи), в яких встановлено такі фактичні обставини.
З цих підстав апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на те, що суд першої інстанції нібито не з`ясував дійсну підставу звільнення, хоча вона може бути встановлена через дослідження наданих відповідачем доказів. 
Оскільки в пункті 3.10 розділу V строкового трудового договору йдеться про порушення вимог статті 30 і 31 Закону України «Про освіту» як про передбачені цим договором додаткові підстави для звільнення працівника, в наказі про звільнення мало б бути чітко зазначено, які саме вимоги вказаних статей було порушено і в чому полягає таке порушення.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 18 Постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. 
Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.
Відповідач як у відзиві на позов, так і в апеляційній скарзі посилається на те, що позивача було звільнено за порушення нею частини 5 статті 31 Закону України «Про освіту», хоча про це і не вказано в наказі. 
Апеляційний суд відхиляє зазначені доводи відповідача з огляду на таке.
Згідно з частиною 5 статті 31 Закону України «Про освіту» керівництву закладів освіти, органам державної влади та органам місцевого самоврядування, їх посадовим особам забороняється залучати працівників закладів освіти до участі у заходах, організованих релігійними організаціями (крім закладів освіти, визначених частиною другою цієї статті) чи політичними партіями (об`єднаннями).
Отже для встановлення порушення ОСОБА_1 як директором школи частини 5 статті 31 Закону необхідно довести дві обставини: 1) мав місце захід, що організований політичною партією (об`єднанням); 2) вона залучила до участі в ньому працівників закладу освіти.
На підтвердження відповідних обставин відповідачем надано роздруківку з групового чату «Всі працівники НВК #1», де розміщено повідомлення від ОСОБА_1 наступного змісту: «Перепрошую за пізнє повідомлення. Мене саму щойно попросили про зустріч. Тому завтра (у п`ятницю 23.10) о 9.00 в актовій залі НВК відбудеться зустріч з кандидатом на посаду міського голови ОСОБА_3 та кандидатів у депутати.» (т. 1 а.с. 83).
В даному повідомленні не йдеться про те, що захід організовується будь-якою політичною силою й не названо її. Форма і зміст повідомлення про зустріч є нейтральними й не передбачають обов`язкової участі (залучення до її проведення) працівників закладу освіти. 
ОСОБА_1 , яка не заперечувала факту надсилання відповідного повідомлення, 28.10.2020 в письмових поясненнях на ім`я начальника відділу освіти пояснила, що відповідна зустріч з кандидатом на посаду міського голови ОСОБА_3 дійсно мала місце, так само як аналогічна зустріч 16.10.2020 року з чинним міським головою й водночас кандидатом на цю посаду ОСОБА_4 , що свідчить про надання кожному із кандидатів рівних прав та можливості участі у виборчому процесі, публічності й відкритості. ОСОБА_1 пояснила також (т. 1 а.с. 37), що не порушувала Закон України «Про освіту», адже в закладі жодна з політичних партій не втручалася в освітню діяльність; не було створено осередків політичних партій; жодним чином не залучено здобувачів освіти та працівників закладу до участі в заходах, організованих політичними партіями чи об`єднаннями; не зберігалася, не розповсюджувалася та не розміщувалася ніяка символіка політичних партій та кандидатів, а самі зустрічі були добровільними та демократичними.
Наказом № 166 від 23.10.2020 начальник відділу освіти ОСОБА_2 створила комісію для встановлення можливого факту порушення Закону України «Про освіту», Закону України «Про повну загальну середню освіту» у Немирівському навчально-виховному комплексі «Загальноосвітня школа І-ІІІ ст. № 1 і. М.Д. Леонтовича - гімназія» Немирівської міської ради Вінницької області, до складу якої увійшли сама начальник відділу як голова цієї комісії і його працівники, як члени комісії.
Цього ж дня, тобто 23.11.2020 комісія виснувала, що о 9-00 в актовій залі НВК № 1 м. Немирова проводилась передвиборча агітація політичною партією «Батьківщина» в особі кандидата в депутати Немирівської міської ради ОСОБА_7 та кандидата на посаду міського голови ОСОБА_3 із залученням працівників закладу освіти, чим було порушено директором НВК № 1 м. Немирова ОСОБА_1 статтю 31 Закону України «Про освіту» та пункт 3.10 розділу 5 строкового трудового договору (т. 1, а.с. 89).
ОСОБА_1 не була вислухана комісією й не була ознайомлена з висновком, а її пояснення на ім`я начальника відділу не могли бути враховані у висновку, так як відбиралися пізніше - 28.10.2020. У висновку взагалі не вказано, яких осіб опитувала комісія, які матеріали вона досліджувала, чим підтверджуються висновки, до яких вона дійшла тощо. 
Так само комісія жодним чином не з`ясовувала, чи був відповідний захід організований саме політичною партією чи їх об`єднанням, не запитувала відповідну інформацію від керівних органів чи місцевих осередків партії, а відповідач при прийнятті наказу про звільнення обмежився роздруківками з сайту Центральної виборчої комісії про те, що ОСОБА_7 є кандидатом від політичної сили (без зазначення до якої саме ради), а ОСОБА_3 - кандидатом на посаду міського голови.
28.10.2020 комісія під головуванням начальника відділу освіти провела засідання (протокол № 1), на якому рекомендувала начальнику відділу освіти розірвати строковий трудовий договір від 12.06.2020, укладений з ОСОБА_1 .
Зазначене свідчить про порушення роботодавцем також порядку застосування дисциплінарних стягнень, передбачених статтею 149 КЗпП України, відповідно до якої до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення, адже за змістом цієї статті при відібранні пояснень працівникові має бути повідомлено, в чому ж полягає вчинене ним порушення. 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року (справа № 452/970/17) зробила висновок про те, що звільнення працівника на підставі пункту 8 статті 36 КЗпП України з формулюванням причини - невиконання чи неналежне виконання обов`язків, передбачених контрактом, - не може вважатися законним без визначення конкретних умов контракту, які не виконував чи неналежним чином виконував працівник, і без встановлення на підставі належних і допустимих доказів допущених ним конкретних порушень.
Відтак апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 з посади директора НВК відбулося безпідставно та з порушенням встановленої законом процедури.
Необґрунтованими є також посилання апеляційної скарги на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 03 травня 2022 року у справі №317/183/19, оскільки він зроблений у справі з інших правовідносин, зокрема, однією з правових підстав цього позову є пункт 6 статті 36 КЗпП України.
Колегія суддів вважає, що у цій справі відсутня подібність змісту та матеріально-правового регулювання спірних правовідносин зі справою, яка наведена апелянтом як приклад для застосування норм матеріального права.
Відповідно до частини 3 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
В порушення вимог цієї статті суд першої інстанції не вказав конкретну суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а вказав на стягнення різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи за період з 05.11.2020 по 16.08.2022. 
Оскільки докази щодо середньої заробітної плати позивача були надані суду першої інстанції, суд першої інстанції не встановив конкретного розміру заробітку позивача за виконання нижче оплачуваної роботі, й відомості про розмір заробітної плати позивача за іншими посадами надані апеляційному суду під час перегляду судового рішення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни судового рішення в цій частині.
День звільнення працівника є останнім робочим днем, а тому розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід проводити за період з 06 листопада 2020 року (перший день незаконного прогулу) до 16.08.2020 (дата поновлення позивача на посаді судом першої інстанції).
Відповідно до абз. 3 пункту 2 розділу ІІ, пунктів 3-4 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
При обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).
Обчислена в такий спосіб середня (середньоденна) заробітна плата позивачки складає 1 170,84 грн, що підтверджується відповідною довідкою (т. 2, а.с. 28, зворот). Суд апеляційної інстанції не приймає в цій частині розрахунок позивача (т. 2, а.с. 51), відповідно до якого середньоденний заробіток позивача становить 1 341,59 грн, так як при його обчисленні до складу заробітної плати за жовтень 2020 року включено грошову винагороду 7 342,50 грн, яка відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку не враховується при обчисленні середньої заробітної плати.
Кількість робочих днів, що підлягають оплаті за період з 06.11.2020 до 16.08.2022 становить 448, а саме: листопад 2020 року - 17 днів, грудень 2020 - 22 дні (Лист Мінсоцполітики від 29.07.2019 № 1133/0/206-19, січень-грудень 2021 року - 250 днів, січень-липень 2022 року - 147 днів, серпень 2022 року (до 16 серпня) - 12 днів. При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що в 2022 році фактична кількість робочих днів відрізнялася від нормативної в зв`язку з введенням відповідних обмежень воєнного стану. 
Відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачки за посадою директора НВК за період з 06.11.2020 до 16.08.2022 становить 524 536,32 грн. (1 170,84 грн/день * 448 днів).
Разом з тим, будучи звільненою з посади директора НВК, ОСОБА_1 продовжила роботу в закладі на посаді вчителя української мови та літератури, і їй нараховано за цією посадою за період з 05.11.2020 по 17.11.2022 заробітну плату в сумі 410 507,49 грн. Отже за період з 06.11.2020 до 16.08.2022 ОСОБА_1 нараховано 363 739,06 грн (8 716,12 грн за 17 днів листопада 2020 року, 9 477,96 грн за 12 днів серпня 2022 року, та 345 544,98 грн за грудень 2020-липень 2022 року.
Крім того, починаючи з 06 листопада 2020 року і до закінчення навчального 2021 року, тобто повністю в межах періоду, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 працювала також на посаді інженера з охорони праці (0,5 ставки), за що їй нараховано 32 399,83 грн. 
Отже з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи) в сумі 128 397,43 грн (524 536,32 грн - 363 739,06 грн, 32 399,83 грн).
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зменшити розмір відшкодування моральної шкоди з огляду на таке.
За наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок з відшкодування моральної шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форм власності, виду діяльності чи галузевої належності. Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин (стаття 237-1 КЗпП України).
При цьому колегія суддів враховує, що позивач була протиправно звільнена з посади керівника закладу освіти, яку обіймала тривалий час, що призвело не лише до порушення її трудових прав і нормальних життєвих зв`язків, а і порушення її ділової репутації, так як звільнення відбулося нібито за порушення нею вимог законодавства, вона була змушена протягом тривалого часу доводити свою правоту й відновлювати порушені права. Разом з тим, позаяк позивачка продовжувала працювати на іншій, хоча і нижче оплачуваній посаді, беручи до уваги характер та обсяг страждань, яких зазнала позивач, характер немайнових втрат, вимушених змін у її життєвих стосунках, час та зусилля, витрачені нею для захисту її прав та інші встановлені обставини справи, а також враховуючи вимоги розумності і добросовісності, апеляційний вважає, що достатнім і справедливим буде розмір відшкодування моральної шкоди у 20 000 грн.
Щодо посилань відповідача на обов`язкове скасування рішення суду першої інстанції з підстав порушення ним норм процесуального права, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. 
Справа перебувала в провадженні Немирівського районного суду тривалий час. Так, позовну заяву подано 02.12.2020 року, а після залишення позовної заяви без руху й усунення її недоліків, провадження у справі відкрито 21.12.2020. Судові засідання у ній неодноразово відкладалися за клопотанням відповідача та/або третьої особи, а також у зв`язку з поданням ними клопотання про зупинення провадження у ній до розгляду іншої справи, в задоволенні якого судом було відмовлено. 
Розгляд справи по суті судом закінчено 15 серпня 2022 року, а наступного дня, 16 серпня 2022 року проголошено вступну і резолютивну частину рішення. 
Про розгляд справи, що мав відбутися о 14 год. 15 серпня 2022 року, представників відповідача і третьої особи було повідомлено, про що в матеріалах справи є відповідні розписки. 
Про відкладення судового засідання 15.08.2022 на іншу дату представник відповідача просив в зв`язку з тим, що на всій території України введений військовий стан. 
Разом з тим, саме по собі запровадження воєнного стану на всій території України не може бути підставою для відкладення судового засідання у випадку, коли воно не перешкоджає роботі суду й розглядові справ, адже при вирішенні питання щодо можливості відкладення розгляду справи в період дії воєнного стану на підставі поданої учасниками судового процесу заяви суд залежно від інтенсивності бойових дій на певній території, загальної воєнної ситуації як в країні, так і в певному регіоні, де знаходиться суд, або учасник справи (його представник) та ін., має дотримуватися балансу між безпекою суддів, працівників апарату, учасників справи та дотриманням процесуальних прав учасників справи і засад судочинства.
На території Вінницької області загалом і Немирівського району зокрема бойові дії у відповідний період не відбувалися, реальної загрози для безпеки суддів, працівників апарату, учасників справи не було, а відтак не було і поважних причин для відкладення судового засідання, як про те просив відповідач.
Щодо розподілу судових витрат
Згідно з статтею 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволений позовних вимог. Якщо сторону, на користь ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
По даній справі позивачем судовий збір сплачено в сумі 840 грн за вимогу про відшкодування моральної шкоди. В зв`язку з частковим задоволення цієї позовної вимоги з відповідача на користь позивача слід стягнути 168 грн (20 000 грн/50 000 грн * 840 грн).
Враховуючи наведене, керуючись статтями 374, 375, 381, 382, 384, 389 ЦПК України, Суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу представника відповідача - Відділу освіти Немирівської міської ради адвоката Піпка Андрія Миколайовича задовольнити частково.
Рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 16 серпня 2022 року в частині вимог про стягнення з відповідача - Відділу освіти Немирівської міської ради на користь позивача ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу і розміру відшкодування моральної шкоди змінити.
Стягнути з Відділу освіти Немирівської міської ради (22800, м. Немирів, вул. Соборна, 26 Вінницького району Вінницької області, код ЄДРПОУ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу за період часу з 06 листопада 2020 року по 16 серпня 2022 року в сумі 128 397 (сто двадцять вісім тисяч триста дев`яносто сім) гривень 43 коп. Суму визначено без вирахування податків та обов`язкових внесків, які підлягають нарахуванню і сплаті під час виплати заробітної плати, проте з урахуванням заробітної плати за виконання нижче оплачуваної роботи у відповідний період.
Стягнути з Відділу освіти Немирівської міської ради (22800, м. Немирів, вул. Соборна, 26 Вінницького району Вінницької області, код ЄДРПОУ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 20 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
В решті рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 16 серпня 2022 року залишити без змін.
Стягнути з Відділу освіти Немирівської міської ради (22800, м. Немирів, вул. Соборна, 26 Вінницького району Вінницької області, код ЄДРПОУ) на користь ОСОБА_1 судовий збір по справі в сумі 168 грн, пропорційно до задоволеної частини позовних вимог.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 28.11.2022
Головуючий:	І.М. Стадник  	
Судді:	Ю.Б. Войтко   М.В. Матківська