ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

05 грудня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/153/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м. Одеса – Зуєва І.І. за ордером;
від Товариства з обмеженою відповідальністю “УКР ГАЗ РЕСУРС”, м. Київ – Шайко С.В., за ордером;
від Акціонерного товариства “БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ”, м. Київ- не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м. Одеса 
на рішення Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року, м. Одеса, суддя Невінгловська Ю.М., повний текст рішення складено та підписано 29.09.2022 року
у справі №916/153/22
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “УКР ГАЗ РЕСУРС”, м. Київ
до відповідача Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м. Одеса
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:    Акціонерного товариства “БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ”, м. Київ
про          визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У січні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, у якій просило суд визнати такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань №1686/21-ГВ від 03.02.2021 року, видану Акціонерним товариством “БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ”  Комунальному підприємству “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, вирішити питання щодо відшкодування позивачу за рахунок відповідача витрат по сплаті судового збору.
Зокрема, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “УКР ГАЗ РЕСУРС” мотивовано тим, що в діях останнього відсутні порушення зобов`язань за укладеним між позивачем та відповідачем договором про постачання електричної енергії споживачу № Т/СЕГ-П/2021/мн1, оскільки вказаний договір було розірвано відповідачем в односторонньому порядку, а також відповідачем не дотримано обов`язкових умов пред`явлення вимоги щодо сплати грошової суми за банківською гарантією, а саме, не надіслано Товариству з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» повідомлення у письмовій формі із зазначенням порушень зі сторони постачальника умов договору та не додано до такої вимоги оригіналу гарантії та інших передбачених гарантією документів, з огляду на що, позивач вважає, що вимога про сплату грошової суми за Банківською гарантією №1686/21-ГВ від 03.02.2021 року є протиправною та такою, що не підлягає виконанню.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року у справі №916/153/22 (суддя Невінгловська Ю.М.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “УКР ГАЗ РЕСУРС”, м. Київ задоволено у повному обсязі; визнано такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань №1686/21-ГВ від 03.02.2021 року, видану Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» Комунальному підприємству «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС»; вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, посилаючись на те, що  в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що позивачем припинено поставку електричної енергії та розірвано договір №Т/СЕГ-П/2021/мн1 від 01.03.2021 року в односторонньому порядку, зазначив, що бенефіціаром – Комунальним підприємством  «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» не дотримано обов`язкових умов при пред`явлені вимоги за банківською гарантією, а саме, не долучено до такої вимоги обов`язкових документів, які б підтверджували порушення позивачем зобов`язань за спірним договором, зокрема, рішення суду, яке набрало законної сили та яке б підтверджувало порушення постачальником умов спірного договору, у зв`язку із чим, така гарантія не підлягає виконанню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Комунальне підприємство “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м. Одеса з рішенням суду першої інстанції не погодилося, тому звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило суд рішення Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року у справі №916/153/22 скасувати, ухвалити нове рішення, яким у позовних вимогах  Товариства з обмеженою відповідальністю “УКР ГАЗ РЕСУРС” про визнання такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань №1686/21-ГВ від 03.02.2021 року, видану Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» Комунальному підприємству «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» -  відмовити у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. 
Зокрема, скаржник, посилаючись на обставини справи, зазначає, що факт припинення дії договору постачання електроенергії констатовано в повідомленні ДТЕК Одеські електромережі, яке датоване 08.11.2021 року за №101/19/03-6869 та отримане Комунальним підприємством ««ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» 15.11.2021 року, при цьому, в цьому повідомленні зазначається необхідність обрання нового постачальника та укладання договору постачання електроенергії з 25.11.2021 року, а підставою такого повідомлення була інформація, яка надійшла від Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» до ДТЕК Одеські електромережі щодо припинення дії договору про постачання електроенергії. Таким чином, на думку скаржника, його поставлено перед фактом про припинення постачання електроенергії, що змусило обирати нового постачальника, що було значно невигідно для відповідача.
Оскаржуючи рішення місцевого господарського суду, апелянт також наголосив на тому, що судом першої інстанції не було враховано висновки Постанови Верховного Суду у складі колегії судів Касаційного Господарського суду від 04.08.2021 року по справі №912/994/20, за якими вирішувалося питання щодо визнання додаткових угод, укладених в сфері публічних закупівель недійсними. Відповідно до вказаного, скаржник вважає, що додаткова угода №10, на яку посилається суд, є нікчемною відповідно до Закону України «Про державні закупівлі» та в силу абз.1 ч.2 ст 215 Цивільного кодексу України визначення такого правочину недійсним не вимагається. 
Крім того, відповідач за доводами апеляційної скарги звертає увагу колегії суддів на наступні обставини: зазначена вище  додаткова угода датована 22.11.2021 року, тоді як ціна за одиницю товару визначена на 15.11.2021 року, що суперечить умовам основного договору та Закону України «Про публічні закупівлі»; позивачем порушено порядок оприлюднення інформації про закупівлю; додаткова угода датована 22.11.2021 року, а направлена відповідачу 26.11.2021 року, отримана 30.11.2021 року, що позбавило останнього можливості її оприлюднити; до моменту її підписання, позивач в односторонньому порядку оголосив про припинення енергопостачання з 24.11.2021 року. 
Також скаржник зазначив, що посилання суду на те, що саме відповідачем було ініційовано зміну електропостачальника шляхом розміщення оголошення про проведення переговорної процедури з метою укладання договору про постачання електричної енергії з новим постачальником не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки такій процедурі передували дії позивача, який не відповів на лист щодо узгодження ціни на одиницю товару у відповідності до діючого законодавства та направив лист до оператора розподілу електроенергії Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі про дострокове розірвання договору за ініціативою електропостачальника.
Тобто, на думку скаржника, саме оператором розподілу електропостачання констатовано факт розірвання договору саме за ініціативою Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» та зазначено про необхідність обрання нового постачальника у встановленому порядку, внаслідок чого, Комунальне підприємство «ОМЕТ» вимушено було розпочати процедуру закупівель або перейти до постачальника «останньої надії», вартість електропостачання якого значно перевищує можливість оплати відповідача, а тому підприємство вимушено було розпочати процедуру електронних торгів.
З огляду на вказане, апелянт вважає висновок суду першої інстанції щодо ініціатора розірвання договору електропостачання таким, що  суперечить дійсним обставинам справи.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року у справі №916/153/22, справу призначено до судового розгляду. 
28.11.2022 року електронною поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства “БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ”, м. Київ надійшов відзив (вх. №1700/22), у якому третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача просила суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м. Одеса залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року у справі №916/153/22 залишити без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів справи.
Зокрема, у відзиві Банк зазначив, що він вважає апеляційну           скаргу Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС” не обґрунтованою. 
Так, на переконання Банку, неможливість задоволення вимоги Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» полягала у недотриманні Бенефіціаром належного представлення вимоги по банківській гарантії від 03.02.2021 року, а саме: відсутня копія судового рішення, яке набрало законної сили, що підтверджує невиконання Принципалом взятих на себе зобов`язань, оскільки обов`язок Гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає лише за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами;  за відсутності однієї із вказаних умов - відповідальність Гаранта не настає.
Також, Банк звернув увагу колегії суддів апеляційного суду на те, що особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією, а тому, гарантійне зобов`язання носить самостійний, автономний характер по відношенню до основного зобов`язання.
02.12.2022 року електронною поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» надійшов відзив (вх. №1700/2Д6), у якому позивач просив суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, рішення суду першої інстанції – залишити без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів справи.
Зокрема, у відзиві позивач, посилаючись на обставини справи, зазначив, що між позивачем та відповідачем не було укладено жодної угоди, яка б припинила дію договору про постачання електричної енергії споживачу від 01.03.2021 року (в тому числі угоди про розірвання договору).
При цьому, на думку позивача, ініціювання постачальником припинення постачання електричної енергії споживачу, не може вважатися розірванням договору про постачання електричної енергії споживачу саме з вини учасника, тобто з вини постачальника.
Водночас, Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» вказує, що воно здійснювало постачання електричної енергії на об`єкти споживача у повному обсязі, відповідно до умов договору, припинення постачання електричної енергії відбулося за ініціативою споживача, у зв`язку із односторонньою відмовою відповідача від виконання умов договору.
З огляду на вказане, позивач вважає, що у відповідача відсутні підстави для отримання грошових коштів за Банківською гарантією від 03.02.2021 року №1686/21-ГВ.
В судовому засіданні, яке відбувалося у режимі відеоконференції, представник скаржника підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, викладені письмово, просила рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» у задоволенні його позовних вимог у повному обсязі.
Представник позивача заперечував проти доводів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, з мотивів, викладених письмово у відзиві, просив суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Представник третьої особи - Акціонерного товариства “БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ” в судове засідання не з`явився, проте, останнім 01.12.2022 року до Південно-західного апеляційного господарського суду було подане клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, яке судом апеляційної інстанції було прийняте та задоволене ухвалою від 01.12.2022 року.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 197 Господарського процесуального господарського Учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов`язковою. Учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи. Учасники справи беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Частиною 4 ст. 197 Господарського процесуального кодексу України (із змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом України від 30.03.2020 року № 540-ІХ) під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням   власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України.
На виконання Закону України від 30.03.2020 року № 540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 152, ч. 5 ст. 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України Наказом від 08.04.2020 року № 169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду (далі - Порядок).
Відповідно до Наказу Державної судової адміністрації України від 23.04.2020 року №196 Порядок викладено в новій редакції.
За п. 2 розділу І Порядку учасники судового процесу беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі, у порядку, встановленому процесуальним законодавством.
Так, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.12.2022 року у справі №916/153/22 заявників було попереджено про те, що відповідно до ч. 4 ст. 197 Господарського процесуального кодексу України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
Під час судового засідання, колегією суддів було встановлено, що зв`язок із представником Акціонерного товариства “БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ” відсутній за причин відсутності у останнього електропостачання, з огляду на що, апеляційний суд вважає, що  Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:  Акціонерного товариства “БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ”, м. Київ про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи звіти про відправку ухвали суду апеляційної інстанції про призначення справи до судового розгляду в режимі відеоконференції на офіційну електронну адресу.
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника Банку.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м. Одеса  задоволення не потребує, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року у справі №916/153/22 є правомірним та таким, що не потребує скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

У 2020 році Комунальним підприємством “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС” оголошено про проведення відкритих торгів на електронному он-лайн-майданчику «Prozorrо» щодо закупівлі електричної енергії за ДК 021-2015: 09310000-5, UA-2020-12-12-000302-b з очікуваною вартістю 94 528 500 грн.
За протоколом розгляду тендерних пропозицій у вказаній вище процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано трьома учасниками: Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв"; Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС»; Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія".
11.02.2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2020-12-12-000302-b переможцем у вказаній закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» переможцем та оприлюднено повідомлення про намір укладення з відповідачем договір.
01.03.2021 року між Комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №Т/СЕГ-П/2021/мн1, відповідно до п. 1.1. якого постачальник постачає Електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії.
Згідно із п. 2.1.2. договору, предметом закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015- 09310000-5 є Електрична енергія.
Відповідно до п. 2.1. договору, очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає 37070000 кВт*год. (згідно Додатку № 3) та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу електричної енергії у оператора системи розподілу.
Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та фактичної потреби споживача (п. 2.2. Договору).
Пунктом 3.1. договору сторони передбачили, що постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем Заяви-приєднання, яка є Додатком № 1 до цього договору, яка має містити: - інформацію щодо об`єктів постачання електричної енергії, в тому числі, найменування об`єкту, адреса, тощо. їх ЕІС-коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживання, відомості погодинного споживання електричної енергії об`єкту споживача (за наявності).
Пунктом 3.2. договору визначено, що споживач має право вільно змінювати постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ та умовами цього договору.
Відповідно до п. 5.2. договору, загальна ціна цього договору складає 62200370, 833333 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 12440074, 166666 грн., разом ціна договору становить 74640445,00 грн. з ПДВ. Ціна за одиницю товару (1 кВт/год. електричної енергії) становить 1,677916666 грн. без ПДВ. ПДВ 0,335583333 грн., разом з ПДВ 2,0135 грн.
Згідно п. 5.2.1. договору, ціна за одиницю товару (електричної енергії) не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії та включає вартість послуг оператора систем передачі. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії безпосередньо оператору системи розподілу. Споживач може змінити спосіб оплати за послуги з розподілу електричної енергії (оплату безпосередньо оператору системи розподілу на оплату через діючого постачальника) в установленому ПРРЕЕ порядку. Споживач має право обрати на розрахунковий період іншого постачальника в установленому ПРРЕЕ порядку.
Відповідно до п. 5.3. договору, ціна за одиницю товару (електричної енергії) має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за договором, у тому числі у разі її зміни.
Пунктом 5.4. договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до умов ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" за умови, що зазначені зміни не призведуть до збільшення ціни договору, визначеної п. 5.2. договору. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (щодо зміни ціни), крім випадків, передбачених пунктами: 5.4.1, 5.4.2. 5.4.3, 5.4.4, 5.4.5, 5.4.6. 5.4.7, 5.4.7.1 договору.
Як передбачено  п. 6.1. договору, споживач має право в т.ч.: обирати іншого електропостачальника та розірвати цей договір у встановленому цим договором та чинним законодавством порядку; перейти на постачання електричної енергії до іншого електропостачальника відповідно до умов чинного законодавства та/або достроково призупинити чи розірвати цей договір у встановленому ним порядку.
Відповідно до п. 7.1. договору, постачальник має право в т.ч.: ініціювати припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством.
Згідно з п. 10.1. договору, споживач має право в будь-який момент часу змінити постачальника шляхом укладення нового договору про постачання електричної енергії з новим постачальником, принаймні на 21 день до такої зміни вказавши дату або строки, в які буде відбуватись така зміна (початок дії нового договору про постачання електричної енергії).
Відповідно до п. 10.2. договору, зміна постачальника електричної енергії здійснюється згідно з порядком, встановленим ПРРЕЕ.
Пунктом 13.3. договору встановлено, що зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та Закону України «Про публічні закупівлі», вносяться шляхом укладення додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог cт. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками та діє до 31.12.2021 року (включно), а в частині розрахунків діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором. (п. 14.1. договору).
Постачальник має письмово повідомити про намір внесення будь-яких змін до умов договору споживача не пізніше, ніж за 20-ть днів до їх застосування (окрім випадків, передбачених цим договором) з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому Законом, про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови, (п.14.8. договору).
Відповідно до п. 14.9. договору, якщо інше прямо не передбачено цим договором або чинним законодавством, зміни до умов договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору.
Згідно з п. 14.10. договору, дія цього договору також припиняється у наступних випадках: - банкрутства або припинення господарської діяльності постачальника; - у разі зміни власника об`єкта споживача; - у разі, коли вартість фактично спожитої електричної енергії дорівнює ціні договору, визначеної пунктом 5.2. договору.
Також п.15.8 договору передбачено, що дія цього договору припиняється у наступних випадках: анулювання постачальнику ліцензії на постачання, банкрутства або припинення господарської діяльності постачальника, у разі зміни власника об`єкта споживача, у разі зміни постачальника електричної енергії.
Відповідно до п. 17.1. договору, для належного виконання всіх умов цього договору постачальником споживачу (до укладення цього договору) надано забезпечення виконання умов договору у вигляді банківської гарантії № 1686/21-ГВ від 03 лютого 2021 року на суму 1% від цього договору, що становить 746 404,45 гривень.
Згідно п. 17.2. договору, банківська гарантія, яка надається постачальником споживачу, як забезпечення виконання цього договору, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «Сплатити за першою вимогою» споживача, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточних рахунок споживача.
За будь-яке одноразове порушення постачальником умов цього договору споживач має право в односторонньому порядку стягнути на свою користь в повному обсязі розмір наданого забезпечення виконання умов договору, повідомивши про це постачальника в письмовій формі із зазначенням допущеного ним порушення умов цього договору. Стягнення забезпечення виконання умов договору не звільняє постачальника від сплати інших штрафних санкцій, передбачених договором, а також від належного виконання постачальником умов цього договору в подальшому до закінчення строку його дії (п.17.3. договору).
Пунктом 17.4. договору визначено, що умови банківської гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом без згоди та погодження з споживачем. Строк дії банківської гарантії перевищує строк дії договору не менше ніж на 30 календарних днів та встановлено до 31.01.2022 року.
У відповідності до п. 17.8 договору, споживач повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після повного та своєчасного виконання постачальником цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених частинами першою та другою статті 31, частиною третьою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Зазначений договір підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено їх печатками без застережень та зауважень.
У відповідності до Заяви-приєднання до договору про постачання електричної енергії ( Додаток №1 до договору про постачання електричної енергії), керуючись положеннями постанови НКРЕКП від 14.03.2018 року «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» ініціювало приєднання споживача – Комунальне підприємство «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» до умов договору, з наступними персоніфікованими даними: назва суб`єкта господарювання: Комунальне підприємство «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС»; вид об`єкта: Т-23 Центролитовская яч.62, Т-23 Центролитовская яч. 26; адреса об`єкта. ЕІС-код точки (точок) комерційного обліку: м.Одеса, Миколаївська дорога (Старо-Київський шлях) 20 км - 62Z5697537746336; м. Одеса, Миколаївська дорога (Старо-Київський шлях) 20 км - 62Z0942250038638; найменування Оператора, з яким споживач уклав договір розподілу електричної енергії: ПрАТ НЕК «УКРЕНЕРГО»; ЕІС-код як суб`єкт ринку електричної енергії, присвоєний відповідним системним оператором: 62X4990422970737.
Додатком до Заяви-приєднання визначено перелік об`єктів споживача.
Додатком № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу № Т-СЕГ- П/2021/мнІ від 01.03.2021 року передбачено Комерційну пропозицію, якою визначена ціна договору, спосіб оплати, термін (строк) поставки товару, строки оплати товару, строк дії договору, відповідно до якої ціна на електричну енергію, у тому числі диференційовані ціни та критерії диференціації (за 1 кВт*год.)становить 1, 677916666 грн. без ПДВ, ПДВ 0,335583333 грн.. а разом з ПДВ 2,0135 грн., з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії (постанова НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 року) у розмірі 0,29393 грн. без ПДВ, та без урахування тарифу на послуги з розподілу електричної енергії.
Додатком №3 до договору про постачання електричної енергії споживачу № Т-СЕГ- П/2021/мн1 від 01.03.2021 року визначено очікувані щомісячні договірні величини постачання електричної енергії споживачу.
Додатком № 4 до договору про постачання електричної енергії споживачу № Т-СЕГ- П/2021/мн1 від 01.03.2021 року встановлено Порядок розрахунків між сторонами договору.
Додатковою угодою № 1 від 31.03.2021 року було узгоджено зміну ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) в розмірі 2,013492 грн. з ПДВ. На підставі вказаної додаткової угоди 31.03.2021 року було оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Додатковою угодою № 2 від 31.03.2021 року було вирішено викласти п. 5.7. договору в новій редакції в частині зміни реквізитів споживача. З приводу зазначеного, 31.03.2021 року було також оприлюднено відповідне оголошення.
Додатковою угодою № 3 від 01.04.2021 року було узгоджено збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку з 01.01.2021 року у розмірі 2,136384 грн з ПДВ. 01.04.2021 року з приводу збільшення ціни було оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Додатковою угодою № 4 від 15.04.2021 року було вирішено внести зміни до п. 15.1. та 15.2. договору. Відповідно до пунктів 15.1. та 15.2. договору сторони дійшли згоди внести такі зміни до договору: у тексті договору та усіх додатках до нього слова «акт приймання-передавання товарної продукції» в усіх відмінках замінити на слова «акт приймання-передачі електричної енергії». Дія цього пункту вступає в силу з 31 березня 2021 року. Доповнено Додаткову угоду № 1 від 31.03.2021 року року п. 6 у такій редакції: « 6. Керуючись п. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, сторони встановили, що умови угоди застосовуються до відносин між ними, які виникли до її укладення, а саме з 01.03.2021 року». Відповідне повідомлення про внесення вказаних змін оприлюднено 15.04.2021 року. 
Додатковою угодою № 5 від 17.05.2021 року було узгоджено зміну ціни за одиницю товару  з 17.05.2021 року у розмірі 2,235012 грн з ПДВ. 17.05.2021 року оприлюднено відповідне повідомлення. 
Додатковою угодою № 6 від 12.08.2021 року  було узгоджено внесення змін до розділу 19 договору «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін», виклавши реквізити постачальника в новій редакції. 12.08.2021 року зміни до договору оприлюднені відповідним оголошенням.
Додатковою угодою № 7 від 17.09.2021року було погоджено зміну ціни за одиницю товару з 17.09.2022 у розмірі 2,4230522 грн. з ПДВ. 17.09.2021 року на офіційному сайті закупівель оприлюднено відповідне оголошення. 
Додатковою угодою № 8 від 01.10.2021 року до договору про постачання електричної енергії було узгоджено зміну порядку розрахунків, про що в цей же день було оприлюднено відповідне повідомлення.
Додатковою угодою № 9 від 07.10.2021 року було змінено ціну за одиницю з 07.10.2021 року у розмірі 2,629872 грн з ПДВ, про що, в цей же день оприлюднено відповідне повідомлення.
03.02.2021 року Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» (Гарант) видано Банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 1686/21-ГВ, згідно з умовами якої Банк проінформовано про те, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» (принципал) та Комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» (бенефіціар) буде укладено договір про постачання електричної енергії споживачу в результаті визнання принципала переможцем відкритих торгів з публікацією англійською мовою згідно оголошення № UA-2020-12-12-000302-b iз закупівлі a7ca77682ead4cab80fe05faba810e2e, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua (посилання на тендер на офіційному сайті - http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-12-000302-Ь), на закупівлю "Електрична енергія - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09310000-5 (Електрична енергія)", відповідно до повідомлення про намір укласти договір від 23.01.2021 року та протоколу № 4 від 22.01.2021 року засідання тендерного комітету Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» щодо визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір.
Гарант цією Гарантією безвідклично та безумовно зобов`язується протягом 5 (п`яти) робочих днів заплатити бенефіціару повну суму забезпечення виконання зобов`язань за будь-які порушення у розмірі, що не перевищує 74 404,45 грн з моменту отримання письмової вимоги, за умови отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю Гарантію, у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань у відповідності до договору із зазначенням обставин порушення принципалом своїх зобов`язань, передбачених договором.
До вимоги про сплату по Гарантії повинні бути додані: копія договору; копії документів, що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань за договором; копія письмової вимоги до принципала про виконання ним зобов`язань, передбачених договором; копія письмової відмови принципала від виконання взятих на себе зобов`язань, передбачених договором; завірена судом копія рішення суду, яке набрало законної сили, що підтверджує невиконання принципалом зобов`язань, передбачених договором.
Такі письмові вимоги бенефіціара повинні бути надані Гаранту не пізніше "01" лютого 2022 року включно. Письмова вимога бенефіціара про оплату, а також додані до неї документи, вказані у цій Гарантії, направляються Гаранту.
Ця Гарантія набуває чинності з моменту підписання її Гарантом і діє по « 01» лютого 2022 року (включно). Будь-яка вимога повинна бути отримана Гарантом не пізніше вищевказаної дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні.
Зобов`язання Гаранта за цією гарантією закінчуються також у разі закінчення строку дії Гарантії.
03.11.2021 року позивач звернувся до відповідача з листом (вих. № 1230/Ю2), у якому просив останнього погодити збільшення ціни за одиницю Товару (Електричної енергії), шляхом підписання додаткової угоди, у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару на ринку. Також повідомлено, що у випадку незгоди з пропозицією щодо збільшення ціни за одиницю товару та відмовою підписати додаткові угоди про підвищення ціни з 01.11.2021, 05.11.2021, 10.11.2021 та з 15.11.2021, договір буде вважатися розірваним за ініціативою споживача. У підтвердження збільшення ціни за одиницю товару позивачем додано до листа відповідні цінові довідки Харківської торгово-промислової палати України № 1876/21 від 13.08.2021 року, № 1914-1/21 від 17.08.2021 року, № 2511/21 від 08.10.2021 року та примірник додаткової угоди від 01.11.2021 року, від 05.11.2021 року, від 10.11.2021 року, від 15.11.2021 року.
Листом № 09/3/П від 03.11.2021  року Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» звернулося до Aкціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» та ДПЗД «УКРІНТЕРЕНЕРГО» з повідомленням про припинення дії договору про постачання електричної енергії споживачу – Комунальному підприємству «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» в частині постачання електричної енергії з 25.11.2021 року та просило вжити усіх необхідних заходів, передбачених ПРРЕЕ та повідомити про припинення постачання постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» на об`єкти споживача о 00.00 год. 25.11.2021 року.
Також, 03.11.2021 року позивач звернувся до відповідача із попередженням (вих.№1231/Ю2) про повне припинення постачання електроенергії за договором про постачання електричної енергії споживачу №Т-СЕГ-П/2021/мн1 від 01.03.2021 року з 25.11.2022 року.
08.11.2021 року Aкціонерне товариство «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» проінформувало Комунальне підприємство «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» листом №101/19/03-6869 про припинення постачання електроенергії від Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» з 25.11.2021 року.
10.11.2021 року відповідачем направлено на адресу позивача лист вих. №09/11-1613, згідно якого Комунальне підприємство «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» просив Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» направити на адресу комунального підприємства додаткові документи, що підтверджують підвищення ціни за одиницю товару на ринку для підписання додаткової угоди, вважаючи, що висновки Торгово-промислової палати не підтверджують такого коливання. Комунальне підприємство «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» також вказаним листом повідомило, що не вбачає підстав для розірвання договору.
В подальшому, 19.11.2021 року Комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС»  в системі електронних торгів було розміщено оголошення про проведення переговорної процедури, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-l 1-19-001157-е, в результаті чого було проведено скорочену переговорну процедуру закупівлі з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГ-ГАЗ» як новим постачальником електричної енергії.
Проте, 22.11.2021 року між постачальником та споживачем було укладено Додаткову угодою № 10 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №Т/СЕГ-П/2021/мн1, якою було узгоджено зміну ціни за одиницю товару з 15.11.2021 року у розмірі 2,8926 грн. з ПДВ.
23.11.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» звернулося до Aкціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» та ДПЗД «УКРІНТЕРЕНЕРГО» з листами вих. № 09/3/1/П та № 32/1/П від 23.11.2021 року, в якому поінформувало, що договір про постачання електричної енергії споживачу № Т-СЕГ-П/2021/мн1 від 01.03.2021 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» та Комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» діє до 31.12.2021 року включно та просив Лист № 09/3/П від 03.11.2021 року вважати недійсним. 
Крім того, за вказаним листом Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» просило вжити усіх необхідних заходів, передбачених ПРРЕЕ та повідомити про припинення постачання постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» на об`єкти даного споживача о 00.00 год. 01.01.2022 року. 
25.11.2021 року між Комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГ-ГАЗ» (новий Постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 032/Т-СЕГ-П/2021/277, згідно якого право постачання електричної енергії на об`єкти споживача з 25.11.2021 року перейшло до нового постачальника – Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ-ГАЗ».
26.11.2021 року Aкціонерне товариство «ДТЕК «ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на адресу ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» направило листа № 191/19/03-7560, яким було повідомлено, що з 25.11.2021 року, постачання електричної енергії споживачу – Комунальному підприємству «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» здійснює інший електропостачальник. 
29.11.2021 року Національною енергетичною компанією «УКРЕНЕРГО» листом вих. № 01/54500 повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС», що споживач – Комунальне підприємство «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» обрав нового електропостачальника та уклав з ним новий договір про постачання електричної енергії.
06.12.2021 року Комунальне підприємство «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» звернулося до Акціонерного товариства «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» з вимогою (вих. № -19/2-1814) про сплату грошової суми за банківською гарантією, обгрунтовуючи вимогу розірванням Договору про постачання електричної енергії споживачу № Т-СЕГ-П/2021/мн1 від 01.03.2021  року з ініціативи Товариства з обмеженою відповідальністю  «УКР ГАЗ РЕСУРС» та, керуючись п. 17.3. договору (порушення постачальником умов договору), просив стягнути розмір наданого забезпечення виконання умов договору, повідомивши про це постачальника.
До вказаної вимоги  відповідачем було додано копію договору про постачання електричної енергії Споживачу №Т-СЕГ-П/2021/мн1 від 01.03.2021 року з додатками, копія попередження від відповідача за вих. №1231/Ю2 від 03.11.2021 року, копію листа Aкціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» №101/19/03-6869 від 08.11.2021 року, копію листа Aкціонерного товариства «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» №101/19/03-7560 від 26.11.2021 року, копію банківської гарантії №1686/21-ГВ від 03.02.2021 року.
14.12.2021 року Aкціонерне товариство «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» повідомлення-вимогу про отримання письмової вимоги по банківській гарантії від 03.02.2021 року №1686/21-ГВ бенефіціара та про сплату Гаранту гарантійної суми. 
В той же час, 14.12.2021 року Aкціонерне товариство «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» повідомило відповідача про те, що його вимога не містить копії судового рішення, що підтверджує невиконання принципалом зобов`язань, оскільки банківська гарантія від 03.02.2021 року №1686/21-ГВ містить обов`язкову умову щодо супроводження завіреною судом копії рішення суду, яке набрало законної сили, що підтверджує невиконання принципалом зобов`язань, передбачених договором, з огляду на що, Банк відмовив відповідачу у задоволенні вимоги від 06.12.2021 року у зв`язку із її неналежним представленням.
Позивач листом № 196-Ю1 від 17.12.2021 року повідомив Aкціонерне товариство «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» про відсутність умов сплати грошових коштів по банківській гарантії № 1686/21-ГВ від 03.02.2021 року у зв`язку з: відсутністю порушення зобов`язань зі сторони позивача та про те, що відповідачем порушено порядок звернення за сплатою коштів по банківській гарантії та наявне одностороннє розірвання договору із сторони саме відповідача.
Інших належних та допустимих письмових доказів щодо правовідносин, які виникли між сторонами з приводу визнання спірної банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню матеріали господарської справи не містять, як і не містять доказів щодо розірвання у визначеному законом порядку договору про постачання електричної енергії споживачу № Т-СЕГ-П/2021/мн1 від 01.03.2021  року та рішень національних судів щодо неналежного виконання постачальником умов вказаного вище договору або їх порушення.
Предметом спору у даній справі є встановлення обставин, які підтверджують або спростовують підстави для визнання такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань №1686/21-ГВ від 03.02.2021 року, видану Акціонерним товариством “БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ”  Комунальному підприємству “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.
Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського Кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до вимог ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.
У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно із ст. 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами. 
За вимогами ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії».
Згідно із ст. 1, 26 Закону України «Про електроенергетику», постачання електричної енергії - господарська діяльність, пов`язана з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.
Відповідно до ч. 1-2 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії», постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.
Пунктом 10 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» унормовано, що умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються (в тому числі): строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору.
Відповідно до п. 1.2.15. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 року укладення, внесення змін, продовження строку дії чи розірвання будь-якого із договорів, передбаченого цими Правилами, здійснюється відповідно до вимог законодавства та цих Правил.
У відповідності до абз. 3 пункту 3.1.1. Правил, електропостачальники мають інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни і про право споживачів припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.
Відповідно до п. 3.2.2. Правил, зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України, цими Правилами та умовами договору.
Водночас, п. 3.2.4. Правил визначено, що у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. У разі надання у встановленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається у повідомленні: 1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору; 2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін у встановлений цим пунктом термін.
Так, судами першої та апеляційної інстанції у даній справі було встановлено, що між позивачем та відповідачем за умовами договору про постачання електричної енергії споживачу №Т/СЕГ-П/2021/мн1 від 01.03.2021 року з терміном дії до 31.12.2021 року існували господарські зобов`зання у сфері постачання електричної енергії.
Вказаним вище договором сторони погодили між собою всі істотні умови, зокрема, обсяги електричної енергії, її ціну, порядки розрахунків, строк дії.
Так,  сторони також погодили (п. 5.4. договору), що зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до умов ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" за умови, що зазначені зміни не призведуть до збільшення ціни договору, визначеної п. 5.2. договору. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (щодо зміни ціни), крім випадків, передбачених пунктами: 5.4.1, 5.4.2. 5.4.3, 5.4.4, 5.4.5, 5.4.6. 5.4.7, 5.4.7.1 договору.
Крім того, як передбачено  п. 6.1. договору, споживач має право в т.ч.: обирати іншого електропостачальника та розірвати цей договір у встановленому цим договором та чинним законодавством порядку; перейти на постачання електричної енергії до іншого електропостачальника відповідно до умов чинного законодавства та/або достроково призупинити чи розірвати цей договір у встановленому ним порядку.
Водночас, відповідно до п. 7.1. договору, постачальник має право в т.ч.: ініціювати припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством, а споживач, за вимогами п. 10.1. договору має право в будь-який момент часу змінити постачальника шляхом укладення нового договору про постачання електричної енергії з новим постачальником, принаймні на 21 день до такої зміни вказавши дату або строки, в які буде відбуватись така зміна (початок дії нового договору про постачання електричної енергії). При цьому, відповідно до п. 10.2. договору, зміна постачальника електричної енергії здійснюється згідно з порядком, встановленим ПРРЕЕ.
Пунктом 13.3. договору встановлено, що зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та Закону України «Про публічні закупівлі», вносяться шляхом укладення додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог cт. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
З метою узгодження істотних умов договору, зокрема ціни, сторони до договору про постачання електричної енергії уклали низку додаткових угод про зміну вартості електричної енергії.
Проте, в черговий раз під час збільшення ціни товару на ринку електроенергії, а саме 03.11.2021 позивач звернувся до відповідача з пропозицією внесення до існуючого договору постачання електричної енергії відповідних змін, яка не була задоволена споживачем, внаслідок чого постачальником на адресу споживача та оператора розподілу електричної енергії було направлено відповідні повідомлення щодо розірвання договору про постачання електричної енергії та припинення такого постачання.
Так, як встановлено судами, додаткових угод щодо дострокового розірвання договору про постачання електричної енергії між позивачем та відповідачем укладено не було, більш того, 22.11.2021 року сторони уклали додаткову угоду №10, якою вони узгодили нову ціну за одиницю товару та визначили, що інші умови договору залишаються в силі, зокрема щодо строку дії договору до 31.12.2021 року. Вказана додаткова угода підписана сторонами без зауважень та заперечень, скріплена печатками юридичних осіб.
Тобто, як встановлено колегією суддів апеляційного господарського суду, станом на 22.11.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю “УКР ГАЗ РЕСУРС”, м.Київ та Комунальним підприємством “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС” договір про постачання електричної енергії не припинено, в судовому порядку не визнано недійсним, не розірвано, правовідносини між сторонами продовжено, повідомлення позивача про припинення постачання електроенергії визнано ним недійсними та такими, що не підлягають до виконання.
Натомість, як вбачається з наявних у матеріалах справи письмових доказів, відповідач за власною ініціативою розірвав  договір про постачання електричної енергії, укладений з позивачем, розпочавши процедуру зміни електропостачальника шляхом розміщення оголошення про проведення переговорної процедури з метою укладення договору про постачання електричної енергії з новим постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГ-ГАЗ», з огляду на що, судом першої інстанції правомірно встановлено, що припинення правовідносин між сторонами у сфері постачання електроенергії відбулося саме за ініціативи споживача.
Частиною 1 ст. 199 Господарського кодексу України унормовано, що виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
За вимогами ч. 1, 2 ст. 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Згідно із ч. 4 ст. 200 Господарського кодексу України, до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
У відповідності до ст. 560 Цивільного кодексу України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) і виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Згідно із ч. 1-3 ст. 563 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Статтею 564 Цивільного кодексу України визначено, що після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Частинами 1,2 ст. 565 Цивільного кодексу України встановлено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Згідно із п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ від 15.12.2004 року №639, гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії. 
Також, у відповідності до вимог ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Колегією суддів за матеріалами господарської справи встановлено, що на забезпечення виконання зобов`язань за договором про постачання електричної енергії від 03.02.2021 року Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» (Гарант) відповідачу видано Банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань №1686/21-ГВ із терміном дії до 01.02.2022 року. При цьому, обов`язковими умовами такої гарантії є подання разом із вимогою про виплату коштів за такою гарантією наступних документів: копії договору; копії документів, що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань за договором; копія письмової вимоги до принципала про виконання ним зобов`язань, передбачених договором; копія письмової відмови принципала від виконання взятих на себе зобов`язань, передбачених договором; завірена судом копія рішення суду, яке набрало законної сили, що підтверджує невиконання принципалом зобов`язань, передбачених договором.
Проте, як встановлено у даній справі як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, відповідачем під час надання Банку вимоги, не надано відповідно завіреної копії  судового рішення, яке набрало законної сили, що підтверджує невиконання постачальником своїх господарських зобов`язань, передбачених договором.
Більш того, будь-яких належних та допустимих доказів щодо такого невиконання зобов`язань ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції скаржником надано не було.
Так, колегія суддів зазначає, що обов`язок Гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає лише за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором Гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність Гаранта не настає. Тобто, бенефіціар повинен за умовами банківської гарантії довести неналежне виконання зобов`язань принципала за договірними зобов`язаннями.
Аналогічної правової позиції дотримується суд касаційної інстанції зокрема у правових позиціях, викладених у постановах від 27.02.2020 року у справі №910/3414/19, від 21.10.2021 року у справі №910/5306/21.
З огляду на вказане, та на те, що відповідачем не виконано умови банківської гарантії під час пред`явлення вимоги до Банку, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що банківська гарантія забезпечення виконання зобов`язань №1686/21-ГВ від 03.02.2021 року видана Акціонерним товариством «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» в забезпечення виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» перед Комунальним підприємством «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» за договором про постачання електричної енергії споживачу №Т/СЕГ-П/2021/мн1 від 01.03.2021 року не підлягає виконанню, оскільки при пред`явлені вимоги від 06.12.2021 року №019/2-1814 до Банку, бенефіціаром не долучено до такої вимоги обов`язкових, зазначених в гарантії документів, які б підтверджували порушення позивачем зобов`язань за спірним договором, а саме, рішення суду, яке набрало законної сили,  яке б підтверджувало порушення постачальником умов спірного договору.
При цьому, суд апеляційної інстанції наголошує, що твердженням скаржника, визначені ним в апеляційній скарзі, які стосуються питання нікчемності додаткової угоди №10, яка погоджена контрагентами за договором про постачання електричної енергії не надається правова оцінка, оскільки такі обставини не є предметом позову у даній справі, за якою переглядаються обставини, які підтверджують наявність або відсутність підстав для визнання банківської гарантії, що не підлягає до виконання, а не питання наявності правомочностей або правових обґрунтувань для встановлення судом факту нікчемності такої додаткової угоди, з огляду на що доводи апелянта в цій частині не приймаються колегією суддів до уваги.
В той же час, колегія суддів відхиляє твердження скаржника про те, що оператором розподілу електропостачання констатовано факт розірвання договору саме за ініціативою Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС», оскільки безпосередньо такий факт не підтверджено наявними у справі письмовими доказами. При цьому, наявні повідомлення щодо припинення енергопостачання з боку постачальника та припинення відповідних правовідносин у цій сфері, не можуть слугувати підтвердженням розірвання договору про постачання електричної енергії за ініціативою позивача, укладеним між позивачем та відповідачем у справі.
З огляду на вказане, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено те, що позивачем доведено наявність обґрунтованих підстав для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, з огляду на що рішення місцевого господарського суду у даній справі є законним та обґрунтованим, а доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, є такими, що спростовуються наявними матеріалами справи та висновками суду.
Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.
Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив його з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року у справі №916/153/22 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства “ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС”, м.Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року у справі №916/153/22 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 року у справі №916/153/22 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 05.12.2022 року. 
Повний текст постанови складено 06 грудня 2022 року.

Головуючий суддя 	Г.І. Діброва	
Судді 	Н.М. Принцевська	
 	Я.Ф. Савицький