П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 грудня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/8315/22	

 	Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.                   Дата і місце ухвалення: 01.11.2022р., м. Одеса                                               	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
      
        (у зв`язку із неявкою у судове засідання апелянта та заявою відповідача про
        слухання справи в порядку письмового провадження,
        справу розглянуто на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України) 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Азербайджану ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 01 листопада 2022 року по справі за позовом громадянина Азербайджану ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення до країни походження, -

В С Т А Н О В И Л А :

В липні 2022 року громадянин Азербайджану ОСОБА_2 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №008398 від 22.06.2022р. та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства №427 від 22.06.2022р.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що спірною постановою серії ПН МОД №008398 від 22.06.2022р. ГУ ДМС України в Одеській області необґрунтовано наклало на громадянина Азербайджану ОСОБА_1 штраф в розмірі 1700,00 грн. на підставі ч.1 ст.203 КУпАП за порушення правил перебування іноземця в Україні, оскільки позивач не ухилявся від виїзду з України після закінчення 90-денного строку перебування, а з об`єктивних, незалежних від нього обставин був позбавлений можливості звернутися за отриманням продовження свого строку перебування в Україні. Зокрема, при зверненні на початку квітня 2022 року до органу міграційної служби іноземцем виявлено, що приміщення державного органу зачинено. Також, позивач вказував, що участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення він не приймав, а підпис про розгляд справи без його участі проставив через необізнаність. У зв`язку з тим, що в діях громадянина Азербайджану ОСОБА_1 відсутнє порушення законодавства про правовий статус іноземців рішення про примусове повернення його до країни походження №427 від 22.06.2022р. є незаконним та підлягає скасуванню.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 01 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, громадянин Азербайджану ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 01.11.2022р. з ухваленням по справі нового судового рішення – про задоволення його позову у повному обсязі.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що у протоколі про притягнення позивача до адміністративної відповідальності не зазначено норм та правил, які були порушені іноземцем; в порушення прав позивача, передбачених статтею 263 КУпАП, громадянину Азербайджану ОСОБА_3 обманним шляхом не було надано можливості  бути присутнім при розгляді справи про накладення адміністративного стягнення. Крім того, при розгляді протоколу ГУ ДМС України в Одеській області ніяких доказів досліджено не було. 
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що сплата ним штрафу, накладеного згідно постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №008398 від 22.06.2022р., не свідчить про згоду із вказаною постановою, а зумовлено бажанням уникнення сплати штрафу в подвійному розмірі.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 22.06.2022р. співробітником ГУ ДМС України в Одеській області, під час проведення оперативно-профілактичних заходів по АДРЕСА_1 , виявлено громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Зокрема, встановлено, що громадянин Республіки Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України 10.01.2022р. легально, через аеропорт «Одеса» за паспортним документом громадянина Азербайджану серії НОМЕР_1 .
Під час перебування в Україні іноземець проживав за адресою: АДРЕСА_2 .
По спливу терміну легального перебування на території України громадянин Республіки Азербайджану ОСОБА_2 ухилився від виїзду з України, до органів ДМС з метою продовження строку перебування не звертався та станом на 22.06.2022р. на території України перебуває незаконно.
22.06.2022р. стосовно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД 008328 за ч.1 ст.203 КУпАП, в якому зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 22.06.2022р. о 15:00 год. у приміщенні територіального органу ДМС України, розташованому за адресою: 65014, м.Одеса, вул.Преображенська, 64. 
Копію протоколу ОСОБА_2 отримав 22.06.2022р., та проставив свій підпис в графі «прошу справу про адміністративне правопорушення розглянути без моєї участі».
Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №008398 від 22.06.2022р. позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП шляхом накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. за  порушення правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду  з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Копію постанови про накладення адміністративного стягнення вручено ОСОБА_3 в день її винесення, що останній підтвердив своїм підписом. 
Також, 22.06.2022р. ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства №427, яким вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язати його покинути територію України у термін до 21.07.2022р. включно. 
Не погоджуючись з правомірністю постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №008398 від 22.06.2022р. та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства №427 від 22.06.2022р. ОСОБА_2 оскаржив їх в судовому порядку.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність дій службових осіб ГУ ДМС України в Одеській області під час розгляду справи про адміністративне правопорушення у відношенні громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та законності рішення №427 від 22.06.2022р. про примусове повернення його в країну походження. Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на те, що він не міг фізично потрапити до Державної міграційної служби з метою звернення про продовження строку перебування на території України, зазначивши, що такі доводи не підтверджено жодним доказом. До того ж, судом зазначено, що іноземець не позбавлений був можливості звернутися до ДМС з цього приводу шляхом надіслання листа засобами поштового зв`язку. Також, суд визнав необґрунтованими посилання позивача на те, що відмітку в протоколі про розгляд справи за його відсутності поставлено іноземцем у зв`язку з введенням його в оману працівниками ДМС.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог громадянина Азербайджану ОСОБА_1 та відмову в їх задоволенні виходячи з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі – Закон №3773-VI), частинами 1, 3 статті 3 якого передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 17 статті 4 Закону №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Згідно ч.1 ст.9 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Відповідно до п.п.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012р. №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі  в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
Пунктами 3, 5 Порядку №150 передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, крім осіб, які відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» звільняються від реєстрації або паспортні документи яких реєструються у МЗС та його представництвах, здійснюється в пункті пропуску через державний кордон посадовою особою Держприкордонслужби. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.
Заяви про продовження строку перебування на території України подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС. (п.8 Порядку №150)
Аналогічні положення передбачено і статтею 17 Закону №3773-VI.
Відповідно до ст.23 Закону №3773-VI нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
При цьому, нелегальним мігрантом, в розумінні п.14 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI, є в тому числі іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Згідно ч.2 ст.25 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
При цьому, згідно ч.1 ст.203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті,- тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Сторонами у справі не заперечується, що станом на 22.06.2022р. громадянин Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував на території України після закінчення передбаченого 90-денного строку перебування, не звертався до органів ДМС про продовження строку перебування з наданням відповідних підтверджуючих документів, а також  із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні, від виїзду з України ухилився, 
А відтак, колегія суддів вважає обґрунтованим притягнення громадянина Азербайджану ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП (порушення правил перебування іноземця в Україні).
При зверненні з позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначає, що він не ухилявся від виїзду з України після закінчення 90-денного строку перебування, а з об`єктивних, незалежних від нього обставин був позбавлений можливості звернутися за отриманням продовження свого строку перебування в Україні. Стверджує, що при зверненні на початку квітня 2022 року до органу міграційної служби іноземцем виявлено, що приміщення державного органу було зачинено у зв`язку з воєнним станом.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань позивача, оскільки вони не підтверджуються жодним доказом. Зазначаючи про одноразове звернення на початку квітня 2022 року до органу ДМС з метою продовження строку перебування в Україні ОСОБА_2 не вчиняв жодних дій для реалізації цього питання до 22.06.2022р., в тому числі шляхом направлення відповідної заяви на адресу ГУ ДМС України в Одеській області засобами поштового зв`язку.
Необґрунтованими, також, колегія суддів вважає посилання апелянта на те, що розгляд справи про накладення адміністративного стягнення відбувся без його участі. Колегія суддів враховує, що позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтвердив своїм підписом у протоколі про адміністративне правопорушення.
При цьому, ОСОБА_2 поставив свій підпис у графі «прошу справу про адміністративне правопорушення розглянути без моєї участі».
Твердження апелянта про те, що підпис у відповідній графі ним поставлено у зв`язку з введенням його в оману працівниками територіального орану ДМС колегія суддів не приймає, оскільки, як зазначив позивач у своїй позовній заяві, українською мовою він володіє, що свідчить про те, що іноземець розумів зміст підписаного ним. 
Оскільки іноземець не підтвердив законність свого перебування на території України колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірною постановою  про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №008398 від 22.06.2022р. ГУ ДМС України в Одеській області правомірно притягнуто його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП.
Відповідно до ч.1, ч.5 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені ч.1  ст.31 Закону №3773-VI, зокрема:  де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;  де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Враховуючи, що позивач знаходився на території України нелегально, що є грубим порушенням з боку позивача законодавства про правовий статус іноземців, колегія суддів вважає, що ГУ ДМС України в Одеській області правомірно прийняло рішення про примусове повернення громадянин Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  до країни походження або третьої країни №427 від 22.06.2022р.
Жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, настання яких передбачає застосування положень ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивачем до суду не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах справи. Так само, відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист  статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Колегія суддів звертає увагу, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
Так, відповідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дії відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення є правомірними, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією України  і законами України, в тому числі й положеннями  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому правові підстави щодо скасування рішення про примусове повернення відсутні.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги позивача висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги та скасування рішення від 01.11.2022р. колегія суддів не вбачає.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Азербайджану ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м.Одеси від 01 листопада 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.
                                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 20 грудня 2022 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                       О.В. Лук`янчук