ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" вересня 2022 р.                                   Справа №910/18978/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Алданової  С.О. 

секретар судового засідання: Гибало В.О.

за участю представників учасників справи:
від позивача за первісним позовом: Деркач А.В.
від відповідача за первісним позовом: Івануса Д.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Мізо Дю Ва"

на рішення           Господарського суду міста Києва
від                     20.06.2022 (повний текст складено - 23.06.2022)
у справі           №910/18978/21 (суддя - Гумега О.В.)
за позовом           Фізичної особи-підприємця Капусто Юрія Пилиповича
до                     Товариства з обмеженою відповідальністю "Мізо Дю Ва"
про                     стягнення 89 982,93 грн.

за зустрічною позовною
заявою           Товариства з обмеженою відповідальністю "Мізо Дю Ва"
до                     Фізичної особи-підприємця Капусто Юрія Пилиповича
про                     відшкодування збитків та моральної шкоди

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець Капусто Юрій Пилипович звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мізо Дю Ва" (далі - ТОВ "Мізо Дю Ва") заборгованості за комунальні послуги у розмірі 89 982,93 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором суборенди нежитлового приміщення від 15.08.2019 №08/19, в частині своєчасної оплати комунальних послуг.
При розгляді даної справи в суді першої інстанції ТОВ "Мізо Дю Ва" подано зустрічну позовну заяву до ФОП Капусто Ю.П. про стягнення збитків у розмірі       104 068,00 грн. та моральної шкоди в сумі 31 800,00 грн.
Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, ТОВ "Мізо Дю Ва вказує, що ФОП Капусто Ю.П. завдав позивачу за зустрічним позовом збитки, а саме: збитки у вигляді витрат позивача за зустрічним позовом на ремонт орендованого за договором приміщення в сумі 44 800,00 грн. (внаслідок аварії 09.10.2019 - прорив водопровідної труби над орендованим приміщенням); збитки у вигляді втрат, у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі у сумі 27 468,00 грн. (псування продуктів харчування внаслідок обмеження доступу позивача за зустрічним позовом в орендоване приміщення у період з 07.09.2021 по 10.09.2021); упущена вигода у сумі 31 800,00 грн. (внаслідок скасування замовлених банкету на 5 осіб на суму         12 000,00 грн. та обіду та 8 осіб на суму 19 800,00 грн.). Крім того, неправомірними діями відповідача за зустрічним позовом (недопущення у орендоване приміщення) завдано позивачу за зустрічним позовом моральну шкоду у розмірі 15 000,00 грн. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.06.2022 у справі 910/18978/21 первісний позов задоволено.
Присуджено до стягнення з ТОВ "Мізо Дю Ва" на користь ФОП Капусто Ю.П. 89 982,93 грн. заборгованості за комунальні послуги, а також 2 270,00 грн. судового збору.
У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням ТОВ "Мізо Дю Ва" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій останнє просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2022 та прийняти нове, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги в повному обсязі та відмовити у задоволенні первісного позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення місцевого господарського суду, на думку відповідача за первісним позовом, є необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції неповно встановлено обставин, які мають значення для справи, неправильно установлено обставин, які мають значення для справи та неправильно надано оцінку доказам.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2022 апеляційну скаргу ТОВ "Мізо Дю Ва" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Ткаченка Б.О., Алданової С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги ТОВ "Мізо Дю Ва" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2022 у справі №910/18978/21 до надходження матеріалів даної справи до Північного апеляційного господарського суду.
01.08.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/18978/21 з Господарського суду міста Києва.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №910/18978/21 за апеляційною скаргою ТОВ "Мізо Дю Ва" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2022 та призначено розгляд апеляційної скарги на 20.06.2022.
Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.
Відповідач за зустрічним позовом у порядку статті 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу ТОВ "Мізо Дю Ва" залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Позивач за первісним позовом у своєму відзиві зазначає, що рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2022 є законним, обґрунтованим та таким, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Твердження, на яких будуються правові вимоги скаржника, не доведені належними та допустимими доказами, а також відповідними нормами права, які підлягають застосуванню до даних спірних правовідносин, є необґрунтованими та безпідставними.
Аргументи, на які посилається скаржник, як на підставу своїх вимог або заперечень, є нічим іншим, як перекручуванням фактів, а його позиція - спробою уникнути відповідальності за рішенням суду першої інстанції та затягнути виконання даного рішення, тим самим обмеживши позивача за первісним позовом в своєчасному та законному захисті своїх прав.
У судове засідання 20.09.2022 з`явилися представники сторін, які надали пояснення по суті спору.
Так, представник відповідача за первісним позовом підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким зустрічний позов задовольнити, а у задоволенні первісного позову відмовити.
В свою чергу представник позивача за первісним позовом проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Колегія суддів зазначає, що докази долучені відповідачем за первісним позовом до апеляційної скарги не приймаються судом до розгляду, оскільки останній всупереч вимогам частини 3 статті 269 ГПК України не надав доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Слід також зазначити, що у тексті апеляційної скарги міститься клопотання про витребування в Управління поліції охорони в м. Києві інформації про час, коли замовник передав виконавцю сигналізацію, якою обладнані приміщення №23 та приміщення №24, або об`єкт, під спостереженням пульту централізованого спостереження (ПЦС) виконавця, та коли замовник знімав вказану сигналізацію з-під спостереження виконавцем у період з 07.09.2020 по 13.09.2020, включно.
Розглянувши вищезазначене клопотання позивача за зустрічним позовом, колегія суддів дійшла висновку про повернення його заявнику без розгляду, з огляду на наступне. 
За приписами статті 170 ГПК України будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити:
1) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) особи, яка подає заяву, клопотання або заперечення, її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), вказівку на статус фізичної особи - підприємця (для такої фізичної особи), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України;
2) найменування суду, до якого вона подається;
3) номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі;
4) зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника;
5) підстави заяви (клопотання, заперечення);
6) перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення);
7) інші відомості, які вимагаються цим Кодексом.
Частиною 1 статті 81 ГПК України встановлено, що учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах 2 та 3 статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
Згідно з частиною 2 статті 81 ГПК України, у клопотанні повинно бути зазначено:
1) який доказ витребовується;
2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;
3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;
4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;
5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
В обґрунтування наведеного клопотання скаржник посилався на те, що представник ТОВ "Мізо Дю Ва" 23.02.2022 зробив відповідний адвокатський запит на адресу Управління поліції охорони в м. Києві, з проханням повідомити інформацію про час, коли замовник передав виконавцю сигналізацію, якою обладнані приміщення №23 та приміщення №24, або об`єкт, під спостереженням пульту централізованого спостереження (ПЦС) виконавця, та коли замовник знімав вказану сигналізацію з-під спостереження виконавцем у період з 07.09.2020 по 13.09.2020, включно, але станом на дату апеляційної скарги відповіді не отримав.
Дослідивши клопотання ТОВ "Мізо Дю Ва", суд дійшов висновку, що вказане клопотання не відповідає вимогам до змісту клопотання про витребування доказів, встановленим у пункті 4 частини 2 статті 81 ГПК України.
Так, заявником не було у встановленому законом порядку надано доказів вжиття заходів, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, оскільки адвокатський запит на який посилався відповідач за первісним позовом або докази його направлення до Управління поліції в м. Києві не міститься у матеріалах справи.
Як визначено у пункті 4 статті 170 ГПК України суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини 1 або 2 цієї статті, повертає її заявнику без розгляду.
Враховуючи вищевикладене, клопотання ТОВ "Мізо Дю Ва" про витребування доказів підлягає поверненню заявнику без розгляду.
Згідно зі статтею 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 20.09.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, 15.08.2019 між ФОП Капусто Юрієм Пилиповичем (суборендодавець) та ТОВ "Мізо Дю Ва" (суборендар) укладено договір суборенди нежитлового приміщення №08/19, за умовами якого суборендодавець зобов`язався передати, а суборендар зобов`язався прийняти у тимчасове платне користування нежитлове приміщення та сплачувати суборендодавцю орендну плату. 
Відповідно до пункту 1.3 договору приміщення, яке передається в суборенду знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Еспланадна, будинок 2, приміщення       23-24.
Загальна площа приміщення, що орендуються: 149,4 кв.м (пункт 1.4 договору).
Згідно з пунктом 1.5 договору стан приміщення, що орендуються, на момент передачі в суборенду - задовільний. 
За умовами пункту 1.6 договору приміщення передається в суборенду для організації суборендарем підприємницької (комерційної) діяльності.
Приміщення знаходяться в тимчасовому користуванні суборендодавця, що підтверджується договором оренди від 20.03.2019 №20-3-19, що був укладений між суборендодавцем та Фізичною особою-підприємцем Семеновою Оленою Анатоліївною (пункт 1.2 договору).
Зазначений договір суборенди підписаний уповноваженим представниками його сторін.
Згідно з пунктом 2.1 договору, він набуває чинності з моменту прийняття суборендарем приміщення, що орендується, а саме з "15" серпня 2019 року та діє протягом 35 місяців до "15" липня 2022 року, з можливістю подальшої пролонгації (продовження).
У пункті 2.3 даного правочину сторони погодили, що договір не підлягає розірванню в односторонньому порядку, за винятком випадків:
- за взаємною згодою сторін, про що сторонами підписується додаткова угода про розірвання договору, в якій врегульовані всі фінансові питання щодо понесених витрат та компенсацій, пов`язаних з виконанням даного договору;
- у випадках невиконання однією із сторін умов договору у порядку, визначеному чинним законодавством України.
Cторони домовились, що орендна плата сплачується суборендарем починаючи з 15.08.2019 (пункт 3.2 договору).
До складу орендної плати не включаються витрати на оплату послуг комунальних служб (електро-, газо- і водопостачання, опалення, каналізація і т. д.) (пункт 3.6 договору).
Відповідно до пункту 3.7 договору плата за комунальні послуги, визначається на підставі показників лічильників та даних, отриманих від надавачів (постачальників) послуг на підставі виставлених рахунків та сплачується суборендарем самостійно починаючи з прийняття суборендарем приміщення,              а саме - з 15.08.2019.
Пунктами 4.1, 4.2 Договору визначені права та обов`язки суборендаря, зокрема:
- суборендар має право:
4.1.1 використовувати приміщення протягом строку суборенди;
4.1.2 на власний розсуд та за власний рахунок, узгодивши з суборендодавцем, обладнати та оформити приміщення, що орендується без здійснення капітального ремонту, реконструкції та перепланування приміщення;
- суборендар зобов`язаний:
4.2.1 своєчасно здійснювати розрахунки з суборендодавцем за орендоване приміщення;
4.2.2 здійснювати компенсацію експлуатаційних (комунальних) витрат за послуги, що надаються комунальними службами та самостійно оплачувати надані послуги відповідно до пункту 3.7 договору;
4.2.3 обладнати та оформити приміщення, що орендується за власний рахунок;
4.2.4 не здійснювати капітальний ремонт, реконструкцію та перепланування приміщення, що орендується;
4.2.6 усувати недоліки або пошкодження в приміщенні, або завдані майну, за власний рахунок, якщо такі недоліки або пошкодження сталися з вини суборендаря.
Пунктами 4.3, 4.4 договору визначені права та обов`язки суборендодавця, зокрема:
- суборендодавець має право:
4.3.2. розірвати договір в односторонньому порядку у випадку невнесення суборендарем орендної плати за приміщення протягом одного місяця;
- суборендар зобов`язаний:
4.4.2. за свій рахунок і своїми силами ліквідувати наслідки аварій та пошкоджень, що трапились не з вини суборендаря.
Актом приймання-передачі нежитлового приміщення від 15.08.2019 суборендодавець передав, а суборендар прийняв нежитлове приміщення, загальною площею 149,4 кв.м, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Еспланадна, будинок 2, приміщення 23-24.
Листом від 10.09.2021 №22/10-21 від 10.09.2021 позивач, на підставі пунктів 2.3, 4.3.2, 6.1 договору, повідомив відповідача про розірвання спірного договору в односторонньому порядку, вимагав сплатити заборгованість, зокрема за комунальні послуги, звільнити приміщення та передати приміщення за актом приймання-передачі.
Згідно з актом приймання-передачі нежитлового приміщення від 15.09.2021, що є додатком №2 до договору та є невід`ємною його частиною, суборендар передав, а суборендодавець прийняв нежитлове приміщення, загальною площею 149,4 кв.м, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Еспланадна, будинок 2, приміщення 23-24.
Звертаючись з позовом до суду, ФОП Капусто Ю.П. зазначив, що згідно рахунків-повідомлень, виставлених КП "ГіОЦ" (з квітня 2020 року - Центр комунального сервісу) та особових рахунків ТОВ "Київські енергетичні послуги", заборгованість ТОВ "Мізо Дю Ва" за комунальні послуги з початку дії договору станом на 15.09.2021 (день повернення приміщення) становить 89 982,93 грн.
За поясненнями суборендодавця, ним для здійснення розрахунку вищезазначеної суми заборгованості суборендаря було використано нараховані суми за надані комунальні послуги за кожен поточний місяць у період з серпня 2019 року по вересень 2021 року, зазначені у рахунках-повідомленнях КП "ГіОЦ" та Центру комунального сервісу, а також в Особових рахунках ТОВ "Київські енергетичні послуги" (колонка "Нараховано"), при цьому було враховано, що суборендар прийняв приміщення 15.08.2019, тобто використовував його не повний місяць.
ФОП Капусто Ю.П. надав фотокопії лічильників електроенергії, гарячої та холодної води станом на 15.09.2021 (дата повернення приміщення). Показники лічильників також зазначені в акті приймання-передачі нежитлового приміщення від 15.09.2021, підписаному сторонами при поверненні приміщення.
Належність лічильників електроенергії приміщенню за договором підтверджується з огляду на те, що в акті приймання-передачі нежитлового приміщення від 15.09.2021 вказані показники лічильників електроенергії, що відповідають показникам, зазначеним в особових рахунках станом на 15.09.2021 та показникам, відображеним на фотокопіях лічильників.
ФОП Капусто Ю.П. зазначив, що у розрахунку заборгованості ТОВ "Мізо Дю Ва" за комунальні послуги у сумі 89 982,93 грн. не було враховано заборгованості суборендодавця.
Вимогою від 22.07.2021 №22/07-21 суборендодавець повідомив суборендаря, зокрема, про заборгованість за комунальними платежами та вимагав здійснити її оплату.
У відповідь на наведену вимогу, суборендар листом від 07.09.2021           №0245-2021-0907 повідомив суборендодавця, що до 02.10.2021 погасить заборгованість по електроенергії та комунальним платежам.
Листом від 10.09.2021 №22/10-21 суборендодавець вимагав від суборендаря погасити заборгованість за комунальні послуги до моменту повернення приміщення, але суборендар залишив дану вимогу без задоволення.
Оскільки наведена вимога не була задоволена, ФОП Капусто Ю.П. звернувся з позовом до суду та просить суд стягнути з ТОВ "Мізо Дю Ва" 89 982,93 грн. заборгованості за комунальні послуги на підставі договору.
Відповідач за первісним позовом проти первісних позовних вимог заперечив, оскільки ні договором, ні законом не встановлено настання для відповідача за зустрічним позовом правового наслідку порушення зобов`язання - стягнення заборгованості за комунальні послуги.
Враховуючи приписи пункту 4.2.2 договору, відповідач за первісним позовом очікував надання показників лічильників та сплати комунальних платежів позивачем за первісним позовом з тим, щоб потім компенсувати відповідні витрати позивача за первісним позовом на підставі рахунків, виставлених не надавачами (постачальниками) послуг, а самим позивачем за первісним позовом.
Відповідач за первісним позовом вважає, що тлумачення позивачем за первісним позовом порядку оплати комунальних послуг, встановленого в договорі, у частині самостійної оплати комунальних послуг відповідачем за первісним позовом надавачам (постачальникам) послуг не відповідає вимогам законодавства України.
З огляду на пункти 4.2.2, 3.7 договору, частину 2 статті 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), позивач за первісним позовом не надав доказів сплати ним індексу інфляції та річних, нарахованих постачальником комунальних послуг, з тим щоб відповідач за первісним позовом був би зобов`язаний компенсувати відповідні витрати позивача за первісним позовом. Крім того, останній не надав докази того, що індекс інфляції та річні не нараховані на суму відповідної заборгованості, яка включає суму заборгованості самого позивача за первісним позовом, яка виникла до укладення договору.
Відповідач за первісним позовом вважає, що після складення акту приймання-передавання нежитлового приміщення від 15.09.2021 (яким, зокрема, передбачено, що сторони один до одного не мають претензій), немає законних підстав для будь-яких вимог позивача за первісним позовом по договору, зокрема, про сплату заборгованості по комунальним платежам.
У свою чергу, ТОВ "Мізо Дю Ва" звернулося до суду із зустрічним позовом до ФОП Капусто Ю.П. про стягнення 119 068,00 грн., з яких: 72 268,00 грн. реальних збитків, 31 800,00 грн. упущеної вигоди, 15 000,00 грн. моральної шкоди.
Відповідач за зустрічним позовом заперечив проти зустрічних позовних вимог у повному обсязі з огляду на їх недоведеність належними та допустимими доказами.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За приписами статей 11, 629 ЦК України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 ЦК України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Укладений між позивачем та відповідачем договір суборенди нежитлового приміщення від 15.08.2019 №08/19 є договором найму (суборенди).
Згідно з частиною 1 статті 283 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.
Відповідно до частини 3 статті 283 ГК України об`єктом оренди може бути, зокрема, нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення).
За приписами частини 6 статті 283 ГК України до відносин оренди застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 1 статті 759 ЦК України встановлено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Наймодавець зобов`язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму (стаття 765 ЦК України).
З матеріалів справи вбачається, що згідно з актом приймання-передачі нежитлового приміщення від 15.08.2019 суборендар передав, а суборендар прийняв нежитлове приміщення, загальною площею 149,4 кв.м, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Еспланадна, будинок 2, приміщення 23-24. 
У пункті 2 вказаного акта сторони підтвердили, що приміщення, яке приймається (передається), перебуває в задовільному технічному стані і відповідає умовам договору. При огляді не встановлено ніяких дефектів або недоліків. Сторони претензій один до одного не мають.
Згідно з актом приймання-передачі нежитлового приміщення від 15.09.2021, суборендар передав, а суборендодавець прийняв нежитлове приміщення, загальною площею 149,4 кв.м, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Еспланадна, будинок 2, приміщення 23-24. 
У пункті 2 наведеного акта сторони підтвердили, що приміщення, яке приймається (передається), перебуває в задовільному технічному стані. При огляді суттєвих не виявлено дефектів або недоліків. Сторони один до одного претензій не мають. Показання лічильників на 15.09.21: ел-во 089740…89348, вода хв. 454 м.куб, гв 192 м.куб.
Отже, у період з 15.08.2019 по 15.09.2021 у нежитловому приміщенні загальною площею 149,4 кв.м, яке знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Еспланадна, будинок 2, приміщення 23-24, перебувало ТОВ "Мізо Дю Ва", що останнім не заперечується.
За умовами пункту 4.2.2 договору суборендар зобов`язаний здійснювати компенсацію експлуатаційних (комунальних) витрат за послуги, що надаються комунальними службами та самостійно оплачувати надані послуги відповідно до пункту 3.7 договору.
Згідно з пунктом 3.7 договору плата за комунальні послуги визначається на підставі показників лічильників та даних отриманих від надавачів (постачальників) послуг на підставі виставлених рахунків та сплачується суборендарем самостійно починаючи з прийняття суборендарем приміщення, а саме - з 15.08.2019.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1 статті 530 ЦК України).
З рахунків-повідомлень, виставлених КП "ГіОЦ"/ Центр комунального сервісу та особових рахунків ТОВ "Київські енергетичні послуги" вбачається, що за ТОВ "Мізо Дю Ва" залишилася непогашеною заборгованість за комунальні послуги за період з 15.08.2019 по 15.09.2021 у розмірі 89 982,93 грн., яка включає суми за утримання прибудинкових територій, вивезення побутових відходів, абонентське обслуговування, гаряче водопостачання, інфляцію за ГВП, відсотки річні за ГВП, гаряче відовідведення, централізоване опалення, інфляцію за опалення, відсотки річні за опалення, газ, розподіл газу, електроенергію по кв. 23, 24 приміщення, холодне водовідведення та водопостачання по кв. 24 приміщення.
Суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що індекс інфляції та три відсотки річних нараховано на суму заборгованості по ГВП та опаленню саме постачальником комунальних послуг через порушення відповідачем за первісним позовом свого зобов`язання по сплаті комунальних послуг і саме таку суму заборгованості з урахуванням трьох відсотків річних та індексу інфляції просить стягнути позивач за первісним позовом.
Враховуючи положення статті 530 ЦК України, умови пунктів 4.2.2, 3.7 договору, місцевим господарським судом встановлено, що станом на час розгляду спору по суті строк оплати за комунальні послуги за період з 15.08.2019 по 15.09.2021 є таким, що настав, з чим погоджується колегія суддів.
Відповідно до частини 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі статтями 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Доказів сплати спірної заборгованості за комунальні послуги за період з 15.08.2019 по 15.09.2021 у розмірі 89 982,93 грн. ТОВ "Мізо Дю Ва" суду не надано.
Доводи відповідача за первісним позовом про те, що ні договором, ні законом не встановлено настання для відповідача за зустрічним позовом правового наслідку порушення зобов`язання, а саме стягнення заборгованості за комунальні послуги, суд першої інстанції правомірно відхилив як безпідставні. 
Також, місцевий господарський суд зазначив, що первісний позов стосується виконання відповідачем за первісним позовом грошового зобов`язання, передбаченого пунктами 3.7, 4.2.2 договору, а не відповідальності за порушення такого зобов`язання, з чим погоджується судова колегія.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи ТОВ "Мізо Дю Ва", що зобов`язання здійснювати оплату комунальних послуг покладене на позивача за первісним позовом для подальшого виставлення рахунків відповідачу за первісним позовом з огляду на наступне. 
У підпункті 4.2.2 договору сторони передбачили зобов`язання суборендаря самостійно здійснювати компенсацію експлуатаційних (комунальних) витрат за послуги, що надаються комунальними службами та самостійно оплачувати надані послуги відповідно до пункту 3.7. Договору. Пунктом 3.7 договору також передбачено, що суборендар самостійно здійснює плату за комунальні послуги. 
Отже, умовами договору передбачено, що виключно суборендар, має здійснювати компенсацію оплати виставлених надавачами (постачальниками) послуг рахунків.
У пункті 8.4 договору сторони підтвердили, що вони розуміють і повністю погоджуються з усіма положеннями, визначеними у ньому. Матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про звернення суборендаря в період дії договору до суборендодавця щодо тлумачення визначених у договорі положень щодо здійснення суборендарем самостійної плати за комунальні платежі. Крім того, здійсненням часткових оплат за комунальні послуги відповідач за первісним позовом підтвердив своє зобов`язання по такій оплаті. Також, зі змісту наявних у матеріалах справи листів ТОВ "Мізо Дю Ва" від 02.07.2020 №0245-2020-0702, від 08.07.2020         №0245-2021-0708 вбачається, що останнє не заперечувало проти оплати ним комунальних платежів, та зазначало, що заборгованість по ним "буде погашена", "комунальні послуги будуть сплачуватись в повному обсязі".
Також, суд першої інстанції правомірно відхилив як безпідставні твердження відповідача за первісним позовом, який вважає акт приймання-передачі нежитлового приміщення від 15.09.2021 відмовою позивача за первісним позовом від претензій щодо виконання договору.
Як зазначалось вище, передача приміщення здійснювалась згідно з актом приймання передачі від 15.09.2021. У пункті 2 акта зазначено, що сторони один до одного претензій не мають. 
В розумінні скаржника, даний акт є відмовою ФОП Капусто Ю.П. від претензій щодо виконання ТОВ "Мізо Дю Ва" зобов`язань за договором.
Проте, вказане твердження скаржника є помилковим, оскільки дане формулювання стосується виключно приймання-передачі приміщення, а саме претензій стосовно технічного стану, наявності дефектів, недоліків та наявності майна, що знаходилось у приміщенні.
Отже, наведений акт стосується приймання-передачі приміщення, а не відмови позивача за первісним позовом від претензій щодо виконання договору.
Посилання скаржника на норми Закону України "Про оренду державного та комунального майна" не беруться судовою колегією до уваги, оскільки умови суборенди приміщення передбачені договором та узгоджені стронами.
З огляду на наведене та враховуючи, що ТОВ "Мізо Дю Ва" не надав суду жодних належних та допустимих доказів, які б спростовували заявлені за первісним позовом вимоги та свідчили б про відсутність у нього обов`язку сплати заявленої до стягнення суми заборгованості за комунальні послуги, місцевий господарський суд дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що позовні вимоги про стягнення заборгованості за комунальні послуги у розмірі 89 982,93 грн. нормативно та документально доведені, а тому підлягають задоволенню в повному обсязі.
Щодо зустрічних позовних вимог.
Як встановлено судом першої інстанції, предметом зустрічного позову в даній справі є вимога ТОВ "Мізо Дю Ва" про стягнення з ФОП Капусто Ю.П.                       72 268,00 грн. реальних збитків, 31 800,00 грн. упущеної вигоди, 15 000,00 грн. моральної шкоди.
В обґрунтування зустрічного позову, позивач за зустрічним позовом зазначив наступне.
09.10.2019 у під`їзді житлового будинку, в якому розташоване приміщення, передане ТОВ "Мізо Дю Ва" у тимчасове платне користування на підставі договору суборенди, сталася аварія - прорив водопровідної труби у квартирі, яка розташована над орендованим приміщенням, що завдало шкоди приміщенню та під`їзду, зокрема у тій частині сходів, стін та площадки, які безпосередньо примикають до приміщення.
Позивач за зустрічним позовом стверджує, що в порушення пункту 4.4.2 договору, згідно з яким суборендодавець зобов`язаний за свій рахунок і своїми силами ліквідувати наслідки аварій та пошкоджень, що трапилися не з вини суборендаря, ФОП Капусто Ю.П. відмовився прийняти участь в усуненні наслідків аварії. Неодноразові нагадування про необхідність відшкодувати позивачу за первісним позовом витрати на ремонт відповідач за зустрічним позовом ігнорував.
ТОВ "Мізо Дю Ва" зазначило, що факт аварії не заперечується ФОП Капусто Ю.П. у його листі від 22.07.2021 №22/07-21.
Позивач за зустрічним позовом стверджує, що повідомив відповідача за зустрічним позовом про факт аварії. Оскільки позивач за зустрічним позовом не був уповноважений або зобов`язаний договором суборенди здійснювати будь-які дії щодо фіксації аварії та завданої шкоди, право на здійснення цих дій було у ФОП Капусто Ю.П. та/або у власника приміщення, то у позивача за зустрічним позовом відсутній документ фіксації аварії та завданої шкоди.
10.01.2022 ТОВ "Мізо Дю Ва" звернувся на електронну адресу балансоутримувача (КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва", 01021, м. Київ, пров. І. Мар`яненка, 7, info@kkpr.com.ua), з проханням підтвердити факт аварії та завдану шкоду, але на дату подання заяви про усунення недоліків зустрічної позовної заяви відповіді не отримав. В подальшому, позивач за зустрічним позовом долучив до матеріалів справи відповідь балансоутримувача (КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва") від 07.02.2022 №432-489, згідно з якою, на твердження позивача за зустрічним позовом, аварія сталася 09.10.2019 та акт про залиття не складався через відсутність вимог про це з боку мешканців будинку.
Враховуючи, що основним видом діяльності позивача за зустрічним позовом є обслуговування напоями (КВЕД 56.30), яке вимагає охайного вигляду приміщення та прилеглих місць загального користування, зокрема, сходів та стін під`їзду житлового будинку, у якому розташоване приміщення, з огляду на відмову ФОП Капусто Ю.П. всупереч умовам договору прийняти участь в усуненні наслідків аварії, позивач за зустрічним позовом стверджує, що був вимушений найняти підрядника для ремонту стін та стелі у приміщенні та у місцях загального користування у під`їзді, витрати на який склали 44 800,00 грн., що підтверджується договором підряду від 01.11.2019 №1-ПР, актом здачі-приймання робіт від 13.11.2019 на суму 44 800,00 грн. та платіжним дорученням від 21.12.2021 №31 на суму 44 800,00 грн.
З огляду на наведене, позивачем за первісним позовом заявлено вимогу про відшкодування збитків у вигляді витрат на ремонт приміщення у сумі 44 800,00 грн.
Крім цього, ТОВ "Мізо Дю Ва" стверджує, що з 07.09.2021 по 10.09.2021 включно ФОП Капусто Ю.П. неправомірно обмежив доступ позивача за зустрічним позовом до приміщення, закривши на ключ той замок на вхідних дверях приміщення, ключа від якого позивачу за зустрічним позовом не передавалось. 
На підтвердження неможливості потрапити до приміщення у вказаний період, позивач за зустрічним позовом долучив до матеріалів справи акти від 07.09.2021, від 08.09.2021, від 09.09.2021, від 10.09.2021, підписані директором ТОВ "Мізо Дю Ва" Газань-Паронто П.Ж.Ж. та Шаровою Т.М., а також смс-повідомлення від ФОП Капусто Ю.П. від 07.09.2021.
ТОВ "Мізо Дю Ва" стверджує, що вимоги припинити обмеження доступу до приміщення відповідач за зустрічним позовом або ігнорував, або стверджував, що він не обмежував доступу до приміщення, або вимагав присутності позивача за первісним позовом для того, щоб відкрити приміщення (що підтверджується листами позивача за первісним позовом №0246-2021-0907 від 08.09.2021, №0245-2021-0910 від 10.09.2021, №0246-2021-0910 від 10.09.2021, листом відповідача за первісним позовом №22/10-21 від 10.09.2021, роздруківкою листування в електронному вигляді між сторонами 10 та 11 вересня 2021 року та скриншотами смс-повідомлень від відповідача за зустрічним позовом від 6-8 вересня 2021 року).
Позивач за зустрічним позовом зазначає, що зробив запит на електронну адресу Управління поліції охорони в м. Києві, з яким у позивача за зустрічним позовом укладені договори на охорону приміщення, з проханням повідомити час, коли приміщення здавалось під охорону та знімалось з охорони у період з 06.09.2020 по 13.09.2020 включно, але відповіді не отримав.
ТОВ "Мізо Дю Ва" стверджує, що зазнав збитків на загальну суму                     59 268,00 грн. через відсутність доступу до приміщення внаслідок неправомірних дій відповідача за первісним позовом, а саме:
- псування продуктів харчування на суму 27 468,00 грн., що підтверджується актом списання продуктів харчування, які були зіпсовані, та стали непридатні для вживання від 12.09.2021;
- скасування замовленого святкового банкету на 5 осіб (без попередньої оплати) на суму 12 000,00 грн., що підтверджується розпискою про отримання депозиту від 05.09.2021;
- скасування замовленого обіду (без попередньої оплати) на 8 осіб - учасників (спортсменів та тренерів) міжнародного тенісного турніру у місті Києві з 06.09.2021 по 12.09.2021 (https://www.kvivopen.com) на суму 19 800,00 грн., що підтверджується розпискою про отримання депозиту від 06.09.2021.
ТОВ "Мізо Дю Ва" заявлено також вимогу про відшкодування збитків у вигляді втрат, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі у сумі 27 468,00 грн. та збитків у вигляді упущеної вигоди у сумі 31 800,00 грн.           (12 000,00 грн. + 19 800,00 грн.).
Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначив, що за весь час господарської діяльності заробив позитивну ділову репутацію на відповідному ринку послуг і популярність серед клієнтів.
Проте, через неправомірні дії відповідача за зустрічним позовом по недопущенню позивача за первісним позовом до приміщення, останній не зміг надати клієнтам замовлені послуги, клієнти скасували замовлені святковий банкет та обід для учасників міжнародного тенісного турніру в м. Києві.
На твердження позивача за зустрічним позовом, неправомірні дії відповідача за зустрічним позовом щодо недопущення позивача за зустрічним позовом у приміщення та погрози не давати позивачу за зустрічним позовом здійснювати діяльність та знищити його репутацію (що підтверджується скриншотами смс-повідомлень відповідача за зустрічним позовом) - призвели до приниження ділової позивача за зустрічним позовом в очах клієнтів, які скасували свої замовлення на      12 000,00 грн. та 19 800,00 грн., нанесли шкоду позитивному образу позивача за зустрічним позовом в очах клієнтів, відлякали їх та негативно вплинули на економічну ефективність діяльності позивача за зустрічним позовом як суб`єкта господарювання.
Позивач за зустрічним позовом вважає, що враховуючи специфіку його діяльності на такому висококонкурентному у місті Києві ринку, як обслуговування напоями, та можливість швидкого поширення серед існуючих та потенційних клієнтів інформації про неспроможність позивача за зустрічним позовом надавати відповідні послуги клієнтам, ціна ділової репутації в даному випадку має вирішальне значення.
Позивач за зустрічним позовом оцінив моральну шкоду, яку він зазнав через приниження його ділової репутації діями відповідача за зустрічним позовом, у сумі 15 000,00 грн. та заявив відповідну вимогу в межах зустрічного позову.
ФОП Капусто Ю.П. вважає вимоги ТОВ "Мізо Дю Ва про відшкодування збитків у вигляді витрат на ремонт у сумі 44 800,00 грн., відшкодування упущеної вигоди на суму 31 800,00 грн., відшкодування збитків за псування продуктів харчування на суму 27 648,00 грн. неправомірними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Крім того, відповідач за зустрічним позовом вважає вимоги позивача за зустрічним позовом неправомірними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Також ФОП Капусто Ю.П. заперечує проти задоволення вимоги позивача за зустрічним позовом про відшкодування моральної шкоди у сумі 15 000,00 грн.
Щодо вимог про відшкодування збитків (реальних збитків та упущеної вигоди) колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною 1 статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до частини 2 наведеної статті ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
Аналогічну норму містить частина 1 статті 174 ГК України, згідно змісту якої господарські зобов`язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання тощо.
За приписами частини 1 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Згідно з частиною 2 статті 22 ЦК України збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Частиною 3 статті 22 ЦК України встановлено, що збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (частина 2 статті 224 ГК України).
Разом з цим, згідно з частиною 1 статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;
- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;
- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Статтею 1166 ЦК України визначені загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду. Зокрема визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина 1). Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (частина 2).
Особа є невинуватою, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (частина 1 статті 614 ЦК України).
Таким чином, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків (як реальних збитків, так і упущеної вигоди) необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Відповідно до частин 2, 4 статті 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання.
При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.
Отже, згідно з вимогами статті 74 ГПК України саме позивач за зустрічним позовом повинен довести факт завдання збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між цивільним правопорушенням та завданням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою винної особи та збитками потерпілої сторони.
ФОП Капусто Ю.П. повинен довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу за зустрічним позовом.
З матеріалів справи вбачається, що позивач за зустрічним позовом стверджує про понесені ним збитки у вигляді здійснених витрат на ремонт орендованого за договором приміщення у сумі 44 800,00 грн. внаслідок аварії 09.10.2019 - прорив водопроводної труби над орендованим приміщенням.
Водночас, позивачем за зустрічним позовом не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту аварії 09.10.2019 (прорив водопровідної труби над орендованим приміщенням), внаслідок якої він зазнав збитків, а також не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту пошкодження орендованого за договором приміщення внаслідок такої аварії.
У листі КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" від 07.02.2022 №432-489, зазначено, що в додатку до цього листа надається лист-витяг з електронного журналу реєстрації заявок щодо надходження заявки від 09.10.2019 №5712670 до диспетчерської служби Печерського району, а також зазначено, що звернень від мешканців зазначеного будинку стосовно складання акту про залиття не надходило. 
Зі змісту листа ТОВ "Барс Україна" від 25.01.2022 №25/01/22-01 вбачається, що "заявка №5712670 від 09.10.2019 щодо відсутності холодного і гарячого водопостачання в будинку, що розташований по вулиці Еспланадна, 2 була виконана … після надання доступу до комунікацій для проведення робіт, а саме 9 жовтня     2019 року всі пошкодження було усунуто і водопостачання відновлено". 
Отже, наведені лист КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва" від 07.02.2022 №432-489 та лист ТОВ "Барс Україна" від 25.01.2022 №25/01/22-01 не підтверджують саме факт аварії 09.10.2019 (прорив водопровідної труби над орендованим приміщенням).
Твердження позивача за зустрічним позовом про те, що факт аварії не заперечується відповідачем за зустрічним позовом у його листі від 22.07.2021№22/07-21, колегія суддів як і суд першої інстанції оцінює критично. 
Фактично у наведеному листі відповідач за зустрічним позовом лише зазначив: "стосовно ремонту водопровідної труби у під`їзді нагадуємо, що у присутності суборендаря, суборендодавцем був викликаний майстер-сантехнік, який усунув аварію водопроводу…". З такого змісту не вбачається, що аварія водопроводу була над орендованим приміщенням або безпосередньо у орендованому приміщенні, не вбачається і факт фіксації пошкодження орендованого приміщення внаслідок аварії водопроводу.
Також суд першої інстанції критично оцінив доводи позивача за зустрічним позовом про те, що він не був уповноважений або зобов`язаний договором здійснювати будь-які дії щодо фіксації аварії та завданої шкоди, в тому числі за участю балансоутримувача, а право на здійснення цих дій було у відповідача за зустрічним позовом та/або власника приміщення. 
Згідно з пунктом 4.2.6 договору суборендар був зобов`язаний усувати недоліки або пошкодження в приміщенні, або завдані майну, за власний рахунок, якщо такі недоліки або пошкодження сталися з вини суборендодавця. 
За умовами пункту 4.4.2 договору суборендодавець був зобов`язаний за свій рахунок і своїми силами ліквідувати наслідки аварій та пошкоджень, що трапились не з вини суборендаря. 
Слід зазначити, що з метою підтвердження того, що пошкодження орендованого приміщення сталися не з вини ТОВ "Мізо Дю Ва", а саме внаслідок аварії, він не був позбавлений права на складання акту фіксації пошкодження орендованого приміщення саме внаслідок аварії.
Позивач за зустрічним позовом стверджує, що для усунення наслідків аварії він найняв підрядника для ремонту приміщення та місць загального користування у під`їзді, витрати на ремонт приміщення склали 44 800,00 грн., що підтверджується договором підряду від 01.11.2019 №1-ПР, актом здачі-приймання робіт від 13.11.2019 на суму 44 800,00 грн. та платіжним дорученням від 21.12.2021 №31 на суму 44 800,00 грн.
Проте, з предмету договору підряду від 01.11.2019 №1-ПР не вбачається, що цей договір укладений саме у зв`язку з необхідністю ремонтних робіт після спірної аварії та виключно щодо орендованого приміщення. 
Відповідно до пункту 1.1 наведеного договору, підрядник зобов`язується виконати ремонтні роботи щодо нежилого приміщення та прилеглих сходів, стін та площадки у під`їзді, де знаходиться вказане приміщення за адресою: місто Київ, вулиця Еспланадна, будинок 2, кв. 23-24.
У той же час, згідно з пунктом 4.1.2 договору суборенди ТОВ "Мізо Дю Ва" мало право на власний розсуд та за власний рахунок, узгодивши з суборендодавцем, обладнати та оформити приміщення, що орендується без здійснення капітального ремонту, реконструкції та перепланування приміщення. В свою чергу, позивачем за зустрічним позовом не спростовано, що договір підряду від 01.11.2019 №1-ПР укладався на проведення ремонтних робіт з метою обладнання та оформлення приміщення в порядку пункту 4.1.2 договору.
Крім того, наданий позивачем за первісним позовом акт здачі-приймання робіт від 13.11.2019, складений відповідно до договору підряду від 01.11.2019 №1-ПР, містить, зокрема, перелік виконаних підрядником видів робіт та їх вартість, перелік використаних підрядником матеріалів та їх вартість та загальну суму до сплати -         44 800,00 грн. 
Як встановлено судом першої інстанції, у наведеному акті не вказано, які роботи/матеріали та їх вартість стосуються приміщення, а які - прилеглих сходів, стін та площадки у під`їзді. З огляду на наведене, позивачем за первісним позовом не доведено, що загальна сума здійснених ним витрат на ремонтні роботи за договором підряду від 01.11.2019 №1-ПР у розмірі 44 800,00 грн. є саме сумою витрат на ремонт орендованого приміщення.
Також, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про протиправну поведінку відповідача за зустрічним позовом, наслідком якої стало здійснення позивачем за зустрічним позовом витрат на ремонт орендованого приміщення у сумі 44 800,00 грн.
Колегія суддів погоджується з твердженнями ФОП Капусто Ю.П., викладених у відзиві на апеляційну скаргу, що умови спірного договору суборенди поширюються виключно на орендоване приміщення, а тому наслідки пошкоджень та аварій, що ймовірно могли мати місце в інших місцях будівлі, не повинні усуватися ТОВ "Мізо Дю Ва", оскільки він не відповідає за такі аварії, не ліквідує їх та не усуває їх наслідки. 
ТОВ "Мізо Дю Ва" посилалося на понесені ним збитки у вигляді втрат, у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі у сумі 27 468,00 грн., а саме псування продуктів харчування внаслідок обмеження доступу позивача за зустрічним позовом у орендоване приміщення у період з 07.09.2021 по 10.09.2021.
Враховуючи надані сторонами докази щодо обмеження доступу позивача за зустрічним позовом у орендоване приміщення у період з 07.09.2021 по 10.09.2021 та встановлені на їх підставі обставини, суд дійшов висновку, з яким погоджується судова колегія, що подані позивачем за зустрічним позовом докази в обґрунтування обмеження доступу позивача за зустрічним позовом у орендоване приміщення у період з 07.09.2021 по 10.09.2021 є більш вірогідними ніж докази, подані відповідачем за зустрічним позовом на спростування таких обставин.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ТОВ "Мізо Дю Ва" не додано до матеріалів справи жодних належних та допустимих доказів (зокрема, первинних правопідтверджуючих документів: видаткових, товарно-транспортних накладних на продукцію), які б підтвердили факт належності вказаних в акті списання продуктів харчування від 12.09.2021, овочів, напоїв позивачу за зустрічним позовом та їх вартість. За відсутності таких доказів, позивачем не доведено, що вартість списаних згідно вищенаведеного акту від 12.09.2021 продуктів харчування, які були зіпсовані, становить саме 27 468,00 грн.
Враховуючи наведене, ТОВ "Мізол Дю Ва" не доведено, що псування продуктів харчування стало саме наслідком протиправної поведінки ФОП Капусто Ю.П., що зіпсовані продукти харчування належали позивачу за зустрічним позовом та їх вартість становила саме визначену позивачем за зустрічним позовом суму в розмірі 27 468,00 грн.
Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що упущена вигода позивача за зустрічним позовом у сумі         31 800,00 грн. (внаслідок скасування замовлених банкету на 5 осіб на суму                12 000,00 грн. та обіду та 8 осіб на суму 19 800,00 грн.) була невідворотнім результатом протиправної діяльності відповідача за зустрічним позовом, тобто позивачем за зустрічним позовом не доведено наявності прямого причинного зв`язку між діями відповідача за зустрічним позовом та збитками (упущеною вигодою) позивача за зустрічним позовом.
Згідно з частиною 4 статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів або упущеної вигоди враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Позивач за зустрічним позовом стверджує, що скасував замовлені банкет та обід по телефону, проте при цьому не зазначив та не надав суду доказів на підтвердження того, що ним було вжито всі від нього залежні заходи для одержання доходу від замовлених банкету та обіду.
Твердження позивача за зустрічним позовом про "неможливість" попасти у орендоване приміщення у спірні 4 доби спростовуються колегією суддів, оскільки, за твердженням самого позивача за зустрічним позовом у відповіді на відзив, він потрапив у приміщення, "з`явившись до приміщення 11 вересня 2019 року з метою перевірити, чи відкрив ФОП Капусто Ю.П. той із замків на вхідних дверях у приміщення, який закрив 7 вересня 2019" та "виявив, що цей замок є незакритим, на відміну від візитів 7, 8, 9 та 10 вересня 2021 року". 
При цьому суд враховує, що надані ТОВ "Мізо Дю Ва" акти про неможливість потрапити у приміщення від 07.09.2021, від 08.09.2021, від 09.09.2021, від 10.09.2021 підписані директором ТОВ "Мізо Дю Ва" П.Ж.Ж.Газань-Паронто та Шаровою Т.М. Водночас, повні ідентифікуючі дані Шарової Т.М., як місце проживання, номер засобу зв`язку, серія та номер паспорту тощо, не вказані, відтак наведені акти про неможливість потрапити у приміщення фактично підписані зацікавленою особою, у зв`язку з чим не приймаються судом у якості належних, допустимих, вірогідних доказів у розумінні статей 76, 77, 79 ГПК України.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що позивач за зустрічним позовом належними та допустимими доказами не довів наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, яка є необхідною для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків (реальних збитків та упущеної вигоди), а саме не доведено наявності протиправної поведінки ФОП Капусто Ю.П. у спірному випадку, причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача за зустрічним позовом та збитками (реальними збитками та упущеною вигодою) ТОВ "Мізо Дю Ва", вини відповідача за зустрічним позовом.
З огляду на наведене, вимоги ТОВ "Мізо Дю Ва" про стягнення з ФОП Капусто Ю.П. 72 268,00 грн. реальних збитків (41 800,00 грн. + 27 468,00 грн.) та      31 800,00 грн. упущеної вигоди правомірно та вмотивовано відхилені місцевим господарським судом як безпідставні та необґрунтовані.
Щодо вимог про відшкодування моральної (немайнової) шкоди судова колегія зазначає наступне.
Згідно з частиною 1 статті 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 23 ЦК України, моральна шкода полягає у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
Статтею 1167 ЦК України передбачені підстави відповідальності за завдану моральну шкоду, а саме: моральна шкода завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Отже, фактами, з якими закон пов`язує настання цивільно-правової відповідальності за заподіяння моральної шкоди, є: наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача, а також вини останнього в її заподіянні.
Суд першої інстанції зазначив, що вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з ФОП Капусто Ю.П. моральної шкоди в сумі 15 000,00 грн., заподіяної позивачу за зустрічним позовом внаслідок обмеження доступу останнього до приміщення, яке знаходилось у суборенді за спірним договором, у зв`язку з чим були скасовані замовлені заходи (банкет та обід), що призвело до приниження ділової репутації позивача за зустрічним позовом, не доведені жодними належними та допустимими доказами у розумінні статей 76, 77 ГПК України, а тому задоволенню не підлягають, з чим погоджується судова колегія.
З огляду на наведене, вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення 15 000,00 грн. в якості відшкодування моральної шкоди правомірно відхилено судом першої інстанції як безпідставні та необґрунтовані.
Враховуючи вищевикладене, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що первісний позов ФОП Капусто Ю.П. до ТОВ "Мізо Дю Ва" про стягнення                  89 982,93 грн. заборгованості за комунальні послуги підлягає задоволенню в повному обсязі.
Враховуючи надані сторонами докази та встановлені на їх підставі обставини у сукупності, місцевий господарський суд дійшов правомірного та обґрунтованого висновку, що подані відповідачем за зустрічним позовом на спростування заявлених зустрічних позовних вимог докази є більш вірогідними ніж докази, подані позивачем за зустрічним позовом в обґрунтування заявлених ним зустрічних позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновком, що зустрічний позов ТОВ "Мізо Дю Ва" до ФОП Капусто Ю.П. про стягнення збитків та моральної шкоди не підлягає задоволенню.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до статей 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи, на які посилався апелянт під час розгляду даної справи, залишені Північним апеляційним господарським судом без задоволення, як такі, що не спростовують висновків суду першої інстанції щодо задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позову.
Згідно з частиною 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994, серія A, N303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27.09.2001).
Аналогічна правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2022 у справі №910/18978/21 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим судове рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга ТОВ "Мізо Дю Ва" - без задоволення.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 267-271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мізо Дю Ва" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2022 у справі №910/18978/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2022 у справі №910/18978/21 залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Мізо Дю Ва".
4. Матеріали справи №910/18978/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення, відповідно до статей 287-291 Господарського процесуального кодексу України. 

          Повний текст постанови складено - 25.10.2022.  

Головуючий суддя                                                                      Л.П. Зубець 

Судді                                                                                          Б.О. Ткаченко

                                                                                          С.О. Алданова