ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
9 листопада 2022 року
м. Київ
 
справа № 277/105/18
провадження № 51-2644км22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                           ОСОБА_18., 
суддів                                                                        ОСОБА_19., ОСОБА_20.,
 
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_21.,
прокурора                                                               ОСОБА_22,
адвоката                                                                  ОСОБА_23.,
представника потерпілої                                    ОСОБА_24.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої 
ОСОБА_1 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 26 липня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 8 червня 
2022 рокута касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 ? адвоката ОСОБА_23. на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 8 червня 2022 року щодо 
 
ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
 
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 
ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 26 липня 
2021 року  ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
 
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 8 червня 2022 року вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_2 залишив без зміни.
 
За вироком місцевого суду  ОСОБА_2  визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи неповнолітнім, 29 жовтня 2017 року близько 02:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у будинку АДРЕСА_1 під час суперечки з ОСОБА_3 вирішив спричинити йому тілесні ушкодження.
 
Реалізуючи свій злочинний умисел, без розриву в часі, ОСОБА_2 підійшов до ОСОБА_3 , який сидів на ліжку, та зі значною силою завдав йому одного удару правою долонею в ділянку обличчя зліва та одного удару лівим кулаком у ділянку обличчя справа. Намагаючись захиститися від протиправних дій нападника, 
ОСОБА_3 піднявся з ліжка, схопив ОСОБА_2 за одяг та, поваливши на підлогу, почав утримувати його обома руками за шию. Присутні в кімнаті 
ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , намагаючись припинити конфлікт, відтягнули ОСОБА_3 . Підвівшись із підлоги, ОСОБА_2 , не припиняючи своїх злочинних дій, знову наблизився до ОСОБА_3 , який у цей час сів на ліжко, та завдав йому одного удару правим кулаком в ліву частину обличчя. У результаті заподіяних ударів 
ОСОБА_2 спричинив ОСОБА_3 тілесні ушкодження у вигляді синця в навколоочній ділянці зліва, крововилив під тверду мозкову оболонку, які були небезпечними для життя в момент спричинення, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень при житті та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням 
ІНФОРМАЦІЯ_2 смерті потерпілого.
 
Смерть ОСОБА_3 настала від закритої внутрішньочерепної травми з крововиливом під тверду мозкову оболонку справа, яка ускладнилася набряком та дислокацією головного мозку й розвитком двобічної гнійної бронхопневмонії.
 
Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги
 
У касаційній скарзі захисник засудженого, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не проаналізував доводів викладених у касаційній скарзі, та не надав на них відповідей. Так, в ухвалі апеляційного суду відсутні посилання на доводи захисника щодо перебування допитаних у суді першої інстанції свідків у стані алкогольного сп`яніння, тиску головуючого на свідків, фактичного примушування їх до надання показань, висловлення погроз у їх бік. Також суд не проаналізував та не дослідив доводів щодо недопустимості доказів, не мотивував свого рішення в частині недопустимості висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи та слідчих експериментів. Вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідків, допит експерта і призначення повторної судово-медичної експертизи щодо причин смерті. Захисник вказував про необхідність повторного допиту свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , оскільки під час їх допиту було допущено такі порушення: головуючий не з`ясував, чи отримали вони пам`ятку про права та обов`язки, чи є зрозумілими їм їхні права й обов`язки, у разі необхідності не роз`яснив їх, не з`ясував, того чи не відмовляються вони давати показання. Крім цього зазначає, що суд та прокурор під час допиту свідків ставили навідні запитання, у формулюванні яких є підказка до відповіді, по декілька разів ставили одинакові запитання. Покликається на те, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час допиту в суді перебували у стані алкогольного сп`яніння, а на ОСОБА_7 головуючий чинив до тиск, підвищуючи голос, вдаючись до сарказму, образ, а інколи і погроз щодо позбавлення волі. Скаржник вказує, що апеляційний суд без виходу до нарадчої кімнати та належної мотивації постановив ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про повторний допит свідків, а також хоч і встановив, що під час розгляду в суді першої інстанції головуючий не з`ясував, чи отримали свідки пам`ятку про права та обов`язки, чи є зрозумілими їм їхні права й обов`язки, не роз`яснив їх, не з`ясував, чи не відмовляються вони давати показання, в ході допиту свідка ОСОБА_12 не забезпечив приведення його до присяги. Вказує на те, що висновок комплексної судово-психіатричної експертизи № 1-2018 підписаний неатестованими судовими експертами, отриманий із суттєвими порушеннями вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) та є недопустимим доказом, а апеляційний суд не мотивував належним чином, чому відкинув указані доводи. Не надано оцінки листу з Обласного медичного спеціалізованого центру Житомирської обласної ради від 18 листопада 2021 року № 4522 щодо відсутності статусу атестованих експертів у лікарів, які проводили експертизу. Також указує на те, що в ухвалі апеляційного суду  не зазначено підстав, чому доводи щодо недопустимості фактичних даних протоколів слідчих експериментів зі свідками визнано необґрунтованими. Так, захисник звертав увагу, що під час слідчого експерименту з неповнолітніми ОСОБА_13 та ОСОБА_8 не було забезпечено участі педагога або психолога, а законним представникам не роз`яснено права ставити уточнювальні запитання неповнолітній особі. Покликається, що апеляційний суд увів в оману захисника, коли повідомив про неможливість здійснення відеоперегляду записів слідчих експериментів під час судового засідання, що спричинило зняття заявленого клопотання та подальше недослідження фактичних обставин, адже відповідно до відповіді Житомирського апеляційного суду в день засідання всі системи технічного забезпечення перебували у справному стані. Також указує на невідповідність журналу судового засідання від 4 травня 2022 року, оскільки в ньому зазначено про те, що захисник подав клопотання про дослідження протоколів слідчих експериментів та висновку експерта, хоча він лише нагадав про це, а згадані клопотання вже було задоволено апеляційним судом. Зазначає, що апеляційний суд, порушуючи норми КПК, відмовив у призначенні додаткової судово-медичної експертизи трупа. Так, не було взято до уваги порушення протоколів під час лікування, помилковість первинного діагнозу, наявність супутніх захворювань у загиблого, а також неусунутих розбіжностей між показаннями, які надав експерт під час допиту в суді першої інстанції та висновками, які ним зроблені під час експертизи. Вважає, що місцевий суд безпідставно не застосував приписів ст. 75 КК та не аргументував підстави їх незастосування, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а апеляційний суд невмотивовано із цим погодився. Крім того, вказує, що не враховано висновку органу пробації, позиції представника служби у справах дітей та потерпілої, щирого каяття, добровільного відшкодування збитків, того факту, що злочин підзахисний вчинив в неповнолітньому віці.
 
У касаційній скарзі потерпіла просила скасувати вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 26 липня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 8 червня 2022 року через істотні порушення вимог КПК. Зазначає, що їй не було відшкодовано збитків, а про відсутність претензій вказала, щоб засуджений не отримав реального позбавлення волі. Вказує, що їй не було відомо про можливість подати апеляційну скаргу, про право на адвоката, що суд міг призначити їй безоплатного адвоката, не було роз`яснено наслідків відмови від позовної заяви. Покликається, що закриття провадження за цивільним позовом не передбачено законодавством. Крім цього, потерпіла вказує, що секретар з апеляційного суду їй повідомила про неможливість проведення судових засідань за участю потерпілої дистанційно та що телефонограми, наявні у матеріалах справи, не відповідають дійсності, оскільки її про судові засідання ніхто не повідомляв і листів вона не отримувала, а в листі, де стоїть її прізвище, дата і підпис їй не належить, оскільки вона жодного листа з Житомирського апеляційного суду не отримувала. Також зазначає, що їй не направлялась апеляційна скарга захисника з доповненнями і що вона з ними не була ознайомлена.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник підтримав касаційну скаргу, в частині скарги потерпілої покладався на розсуд суду.
 
Представник потерпілої підтримав її касаційну скаргу, заперечував щодо касаційної скарги сторони захисту. 
 
Прокурор у судовому засіданні заперечувала щодо задоволення касаційних скарг захисника та потерпілої, однак у разі скасування рішень судів попередніх інстанцій просила обрати  ОСОБА_2   запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів у зв`язку з наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи представника потерпілої, захисника засудженого та прокурора, перевіривши доводи касаційних скарг, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість під час перегляду судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим 
і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
За приписами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Відповідно до позиції, висловленої в постанові Верховного Суду України 
від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими. 
 
За статтею 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам статей 370, 419 КПК, у тому числі бути законною, обґрунтованою та мотивованою.
 
Як встановив Суд, необґрунтованими є доводи потерпілої  щодо непризначення їй представника, адже, як убачається з матеріалів кримінального провадження, їй був призначений представник згідно з ухвалою Ємільчинського районного суду Житомирської області від 14 березня 2018 року, який здійснював її представництво. 
 
Надалі потерпіла написала заяву, що відмовляється від його послуг, наслідки такої відмови і неможливість повторного залучення безоплатного представника їй було роз`яснено. Пізніше клопотань про залучення безоплатного представника вона не заявляла.
 
Водночас заслуговують на увагу доводи потерпілої, яка зазначає, що їй під час розгляду справи у суді першої інстанції не було надано пам`ятки про права та обов`язки, не роз`яснено вказаних прав, а також наслідків відмови від позовної заяви, у зв`язку з чим було порушено її право на захист.
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, пам`ятку про права та обов`язки потерпілій не було вручено. Під час прийняття відмови від позову суд не роз`яснював їй правових наслідків такої відмови, що, з огляду на думку потерпілої, істотно обмежило її права у відстоюванні своїх інтересів. Також потребують перевірки доводи потерпілої стосовно того, що заяву про відмову від цивільного позову було подано за ініціативою захисника засудженого в результаті впливу на неї та обіцянки відшкодувати збитки, якщо з її допомогою ОСОБА_2 не буде позбавлено волі. Реально збитки їй ніхто не відшкодував.
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання в суді першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 206 КПК суд не роз`яснив потерпілій наслідки відмови від позову та закриття провадження, в тому числі передбачені ч. 2 ст. 256 ЦПК про те, що вона буде позбавлена права повторно звернутись до суду з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет із тих самих підстав.
 
Підлягають врахуванню її доводи стосовно того, що вона не була обізнана про надходження апеляційної скарги сторони захисту, їй не було надіслано ні апеляційної скарги, ні повідомлення про направлення справи до апеляційного суду, суд не повідомив її належним чином про апеляційний розгляд, а телефонограми про призначення справи до розгляду справи та відповідні розписки не відповідають дійсності.
 
У сукупності вказані обставини свідчать про порушення права на захист потерпілої під час розгляду справи в суді першої інстанції. Ці порушення мають бути усунені, а доводи потерпілої ? відповідним чином перевірені.
 
Оцінюючи доводи сторони захисту колегія суддів приходить до наступних висновків.
 
Доводи сторони захисту з приводу призначення повторної судово-медичної експертизи є непереконливими, оскільки суд розглянув відповідне клопотання, у межах повноважень виніс ухвалу, належним чином обґрунтувавши свою позицію.
 
Безпідставними є доводи щодо недопустимості висновку комплексної судово-психіатричної експертизи. Захист не заперечує, що експерти ОСОБА_14 та 
ОСОБА_15 , які підписали експертний висновок, були належним чином атестовані, мали право проводити експертизи. Апеляційний суд обґрунтував свою позицію, що залучення лікарів ОСОБА_16 і ОСОБА_17 до проведення експертизи не є істотним порушенням вимог КПК.
 
Доводи сторони захисту з приводу необхідності повторного допиту експерта є необґрунтованими, мотиви відмови детально описано в рішенні апеляційного суду. Так, апеляційний суд указав, що зібрані у кримінальному провадженні докази свідчать про настання смерті потерпілого саме від ударів, заподіяних засудженими, а це спростовує доводи захисника про те, що ОСОБА_3 міг померти не від ударів, які йому завдав ОСОБА_2 , а від недостатнього та неправильного лікування.
 
Доводи сторони захисту про безпідставне незастосування до засудженого положень ст. 75 КК, на думку колегії суддів Верховного Суду, також є необґрунтованими. 
 
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.
 
Зі змісту скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
 
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинствіохоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винуватого, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
 
Як убачається зі змісту судових рішень, обираючи  ОСОБА_2 покарання, суд урахував те, що він вчинив тяжкий злочин, будучи неповнолітнім, у стані алкогольного сп`яніння, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, щиро розкаявся, а також на обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. З огляду на це суд призначив ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 
ст. 121 КК у виді позбавлення волі, 
 
На підставі цих даних суд першої інстанції дійшов висновку про призначення 
  ОСОБА_2 покаранняу виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Підстав вважати ухвалу апеляційного суду в цій частині незаконною чи необґрунтованою, на чому наполягає захисник засудженого, колегія суддів не вбачає.
 
У той же час є обґрунтованими доводи захисника про те, що апеляційний суд, порушуючи статті 370, 404, 419 КПК, належним чином не вмотивував свого рішення щодо відмови в повторному допиті свідків з урахуванням доводів сторони захисту про порушення ч. 1 ст. 352 КПК (не з`ясовано, чи отримали свідки пам`ятку про права та обов`язки, чи є зрозумілими їм їхні права й обов`язки, у разі необхідності не роз`яснив їх, не з`ясував того, чи не відмовляються вони давати показання), ч. 3 (вдавання головуючого до тиску на свідків, сарказму, образ та погроз) і ч. 6 зазначеної статті (постановка навідних запитань до свідків прокурором і головуючим) та дачу показань свідками ОСОБА_7 й ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, що вплинуло на достовірність і послідовність їхніх показань.

 
 
Крім цього, підлягають додатковій оцінці доводи щодо допустимості фактичних даних, отриманих під час допиту свідків, та слідчих експериментів у зв`язку з порушенням вимог ст. 227 КПК. 
 
Також є обґрунтованими доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 370 КПК у зв`язку з його відмовою, після дослідження протоколів слідчих експериментів дослідити відеозаписи їх проведення з посиланням на технічні проблеми, беручи до увагу відповідь виконуючого обов`язки голови Житомирського апеляційного суду щодо відсутності технічних проблем для відтворення відповідних записів.
 
Оскільки допущені порушення є істотними та могли перешкодити прийняти законне рішення, допущені в тому числі судом першої інстанції, колегія суддів уважає за необхідне на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати ухвалу апеляційного суду та вирок місцевого суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду слід виконати вказівки касаційного суду, оцінити доводи учасників процесу та кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність ? із точки зору достатності та взаємозв`язку, і з дотриманням вимог ст. 370 КПК постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
 
Крім цього, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого, наявність ризиків, які передбачені ст. 177 КПК, зокрема можливе переховування від органів розслідування і суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі, Верховний Суд вважає, що клопотання прокурора підлягає задоволенню і ОСОБА_2 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_1 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 26 липня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 8 червня 2022 року і касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 ? адвоката ОСОБА_23. на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 8 червня 2022 року щодо  ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 26 липня 
2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 8 червня 2022 рокустосовно  ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Клопотання прокурора задовольнити, обрати  ОСОБА_2 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме по  7 січня 2023 року включно.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: 

ОСОБА_25                                ОСОБА_26                              ОСОБА_27