П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/11214/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернова Ганна Валеріївна   
Суддя-доповідач -  Боровицький О. А.   
13 грудня 2022 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Курка О. П.  Шидловського В.Б. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С, 
представника позивача: Ліпська - Романченко Г.Д.,
представника відповідача: Зеленової Л.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом приватного акціонерного товариства "Виробничо-комерційна фірма "Леся" до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області в якому просило визнати протиправним і скасувати податкове повідомлення-рішення від 12.04.2021 №00038210707 в частині основного платежу 1144913 грн. в частині застосованих фінансових санкцій 114491 грн. прийняте відповідачем.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
В судовому засіданні представник позивача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просила суд залишити її без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022  року - без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що головним управлінням ДПС у Житомирській області проведено документальну планову виїзну перевірку, результати якої викладені в акті від 15.03.2021 р. № 2970/06-30-07-16/00309097.
За результатами перевірки встановлено порушення пп.141.4.2 п.141.4 ст.141,п.103.2 п.103.3 п. 103.4 п.103.5 ст.103 Податкового кодексу України № 2755-УІ від 02.12.2010 року (зі змінами та доповненнями), у результаті чого занижено податкові зобов`язання щодо утриманих податків з доходів нерезидентів із джерелом походження з України за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 у вигляді дивідендів всього у загальній сумі 1 948 318,9 грн., у тому числі за 3 квартал 2017 року в сумі 615418грн., за 3 квартал 2018 року в сумі 519 573 грн., за і квартал 2019 року в сумі 465 810 грн., за 2 квартал 2019 року в сумі 31 123 грн., за 4 квартал 2019 року в сумі 316 396 грн., а також у вигляді процентів всього у загальній сумі 12 556 грн., у тому числі за 1 квартал 2017 року в сумі 4 767 грн., 2 квартал 2017 року в сумі 2 386 грн., З квартал 2017 року в сумі 2 076 грн., 4квартал 2017 року в сумі 1 700 грн., за 1 квартал 2018 року в сумі 896 грн., за 2 квартал 2018року в сумі 731 грн.
12.04.2021 відповідачем було видано податкове повідомлення-рішення №00038210707.
Позивач не погоджується із винесеним податковим повідомленням-рішенням, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
В силу пункту 141.4.1 статі 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами, зокрема, є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються резидентом.
Пунктом 141.4.2 статті 141 Податкового кодексу України встановлено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Згідно із пунктом 103.1 статті 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Відповідно до пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.
Згідно п.3.2. ст.3 ПК України, якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться в ПК, то застосовуються правила міжнародного договору.
Угода між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно ратифікована згідно Закону № 449/95-ВР ( 449/95-ВР ) від 22.11.95 (дата підписання: 03.07.1995, дата ратифікації Україною:22.11.1995, дата набрання чинності для України: 04.10.1996).
В силу пункту 103.4 статті 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
Згідно із пунктом 103.5 статті 103 Податкового кодексу України довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.
З дати набрання чинності ПКУ (тобто з 01.01.2011 р.) в Україні не існує затвердженої форми довідки, відповідно до якої нерезидент повинен підтверджувати свій статус податкового резидента іншої країни, і що вона видається виключно за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, на це звернула увагу ДПСУ в листі від 03.01.2012 р. № 38/6/12-0016. В листі від 20.07.2012 р. № 12968/6/12-0016головний податковий орган повідомив, що довідки про підтвердження статусу податкового резидента ФРН для цілей застосування міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування мають право видавати податкові інспекції федеральних земель. Зокрема, відповідно до домовленостей, досягнутих між Міністерством фінансів України та Міністерством фінансів ФРН, для резидентів ФРН встановлено особливий порядок надання довідок про підтвердження податкового резидентства. Така довідка видається податковими інспекціями федеральних земель та надається в оригіналі і не потребує легалізації або засвідчення апостилем.
Приватне акціонерне товариство "Виробничо-комерційна фірма "Леся" є господарським товариством, має організаційно-правову форму акціонерного товариства. Тип акціонерного товариства приватне. Розмір статутного капіталу Товариства становить 4000000,00 гривень. Товариством розміщені прості іменні акції загальною кількістю 1000000 штук номінальною вартістю 4,00 гривні кожна.
Компанія Ляйневебер ГмбХ & Ко. КГ (LeineweberGmbH&Co.KG), юридична особа за законодавством Німеччини, зареєстрована у Торговому реєстрі Дільничного суду м. Бад Ейнхаузен за № HRA 4465, володіла в перевіреному періоді 494 368 простих іменних акцій позивача, що складало 49,4368% від загальної кількості акцій позивача та 49,5139% від загальної кількості голосуючих акцій позивача.
В перевіреному періоді позивачем на банківські рахунки Ляйневебер ГмбХ & Ко. КГ (LeineweberGmbH&Co.KG) виплачувались дивіденти і проценти за користування позикою, що детально описано в акті податкової перевірки від 15.03.2021 р. № 2970/06-30-07-16/00309097 і позивачем не заперечується.
Згідно річних фінансових звітів компанії «Лайневебер ГмбХ енд Ко. КГ» за 2017, 2018, 2019 дивіденти і проценти були включені до фінансових результатів компанії за відповідний рік.
Позивачем утримано і перераховано в державний бюджет України податок з доходів нерезидента за зниженими ставками, визначеними в Угоді між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на дохід і майно.
Надані позивачем до податкової перевірки документи на підтвердження статусу резидента ФРН компанії Ляйневебер ГмбХ & Ко. КГ (Leineweber GmbH & Co.KG) з назвою «Запит на видачу свідоцтва з метою звільнення від оподаткування згідно Угоди про подвійне оподаткування між ФРН та Україною» та «Свідоцтва про резиденцію з німецької податкової служби" на 2017, 2018 та 2019 р. складені за затвердженою формою згідно з законодавством Німеччини. Дані форми не передбачають такого реквізиту як повне ім`я назви посади особи яка підписала документ.
В свідоцтвах про резиденцію німецькою податковою службою вказано, що компанія LEINEWEBER GmbН&Со.КG є резидентом Федеративної республіки Німеччина.
В матеріалах справи містяться свідоцтва про німецьку резиденцію акціонерів компанії «LeineweberGmbH&Co.KG», видані німецькими податковими органами різних федеральних земель Німеччини. Всі довідки мають однакову форму і зміст.
Суд дійшов висновку, що вказані свідоцтва підтверджують резиденцію акціонерів та свідоцтва про резиденцію компанії LEINEWEBER GmbН&Со.КG є належними доказами у цій справі.
Окрім того, отримавши під час перевірки від позивача копії вищевказаних документів («Запит на видачу свідоцтва з метою звільнення від оподаткування згідно Угоди про подвійне оподаткування між ФРН та Україною» та «Свідоцтва про резиденцію з німецької податкової служби»), податковий орган мав можливість, в силу приписів ст.26 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно від 22.11.95, п.103.6 статті 103 ПК України, вжити заходів для перевірки достовірності, належності та достатності таких доказів, зокрема, витребувати від позивача довідки про резиденство компанії «LeineweberGmbH&Co.KG» та встановити платнику податків розумний строк на їх подання, або зробити відповідний запит для підтвердження достовірності та достатності поданих позивачем довідок до компетентних органів ФРН.
Згідно чинного в перевіреному періоді податкового законодавства, у момент виплати доходу достатньою підставою для застосування зниженої ставки податку є наявність довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 21.03.2018 рокуу справі № 817/1045/17.
Чинним законодавством на момент виникнення спірних взаємовідносин не визначено ні уповноваженого органу, ні форми звітності, на підставі яких резидент міг би документально підтвердити фактичне право на одержання доходу (статус бенефіціарного власника).
Відповідно безпідставні посилання відповідача на те, що платником податків до перевірки не надано документів, щодо бенефіціарного власника доходів отриманих з джерелом походження з України.
У постанові від 21.03.2018 року у справі №803/1005/17 Верховний Суд відзначив, що чинним законодавством не передбачено ні уповноваженого органу, ні форми звітності, на підставі яких резидент міг би документально підтвердити фактичне право на одержання доходу (статус бенефіціарного власника).
Як вже було зазначено, згідно п.3.2. ст.3 ПК України, якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться в ПК, то застосовуються правила міжнародного договору.
Кабінет Міністрів постановою від 24.12.2019 № 1100 вніс зміни до переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують ПНП (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи.
Перелік затверджується відповідно до пп. «г» пп. 39.2.1.1 ст. 39 ПКУ.
Згідно із зазначеними положеннями ПКУ контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об`єкт оподаткування ПНП платника податків, зокрема, господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, які не сплачують ПНП (корпоративний податок), у тому числі з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи. Перелік організаційно-правових форм таких нерезидентів у розрізі держав (територій) затверджується Кабміном.
Зокрема постанова була доповнена наступним змістом : «Федеративна Республіка Німеччина» додані організаційно-правові форми: GmbH & Co.KG; AG & Co.KG; UG & Co.KG; GmbH & Co. KGaA; AG & Co. KGaA; GmbH & Co. OHG.
Однак, вищевказана постанова набрала чинності з 1 січня 2020 року. Крім того, вона стосується правил оподаткування контрольованих операцій в цілях трансфертного ціноутворення, а не правил оподаткування доходів нерезидента із джерелом їх походження з України.
Оподаткування доходів нерезидента здійснювалось в 2017, 2018 та 2019 році до набуття вищевказаних змін, відповідно безпідставним є посилання перевіряючих на постанову Кабінету Міністрів України від 4 липня 2017 р. № 480 «Про затвердження переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи».
Безпідставним є також посилання відповідача на те, що враховуючи зміст наведеної постанови Угода між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування щодо податків на дохід і майно не поширюється на дане товариство.
Чинне на момент виплати доходів компанії LEINEWEBER GmbН&Со.КG українське податкове законодавство не покладало обов`язок на платника податків досліджувати організаційно-правові форми його контрагента-нерезидента і вивчати\досліджувати німецькі правила оподаткування в цілях застосування Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування щодо податків на дохід і майно.
В свідоцтві про резиденцію німецькою податковою службою вказано, що компанія LEINEWEBER GmbН&Со.КG є резидентом Федеративної республіки Німеччина. Вказана довідка (свідоцтво) є єдиною і достатньою підставою для застосування до виплачених LEINEWEBER GmbН&Со.КG доходів пільгових ставок оподаткування за міжнародним договором між Україною і Німеччиною. Такий висновок підтверджується також Верховним судом України (в рішенні Верховного суду України у справі № 817/1045/17).
Згідно ст. 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно (далі Угода) дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом однієї Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.
Однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:
a) 5 процентів валової суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 20 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди;
б) 10 процентів валової суми дивідендів в усіх інших випадках.
Словосполучення в пункті б) «в усіх інших випадках» не може трактуватись інакше аніж, що ставка 10 % має застосовуватись до будь-якої фізичної або юридичної особи Німеччини, у тому числі і до товариств, які не підпадають під ставку оподаткування 5% за пунктом а) частини 2 статті 10 Угоди.
Твердження відповідача, що серед акціонерів компанії LEINEWEBERGmbН&Со.КG є резидент Великобританії пан Герхард Гретер в зв`язку з чим виникають суттєві проблеми з визначенням обсягу прав застосування Угоди, є безпідставними.
За відомостями наданими відповідачем акціонер Герхард Гретер має частку в товаристві 0,58 %.
В матеріалах справи міститься апостильований сертифікат про резиденство акціонера Герхард Гретер Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії.
Згідно ст.10 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна (дата підписання: 10.02.1993, дата набуття чинності: 11.08.1993):
Дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом однієї Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватися в другій Державі.
Однак, дивіденди можуть також оподатковуватися в Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди і підлягає оподаткуванню у відношенні дивідендів у цій другій Договірній Державі, податок, що стягується, не повинен перевищувати:
- 5 відсотків загальної суми дивідендів, якщо право на дивіденди має компанія, яка контролює прямо або посередньо, у випадку Сполученого Королівства, принаймні 20 відсотків капіталу з правом голосу компанії, що сплачує дивіденди, і, у випадку
України, принаймні 20 відсотків статутного капіталу;
- 10 відсотків загальної суми дивідендів в інших випадках.
Тобто, в 2017 2019 рр. в угодах між Україною і ФРН і Україною та Великобританією існували однакові ставки оподаткування дивідендів, отже, та з урахуванням відомостей про частки участі в товаристві, суд не вбачає наявності проблеми з визначенням обсягів застосування обох угод, як стверджує відповідач.
Згідно з підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 Податкового кодексу України, якщо міжнародним договором, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до статті 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина «Про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно» (дата підписання - 03.07.95, дата ратифікації - 22.11.95, дата набрання чинності - 04.10.96) дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом однієї Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.
Однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:
- 5 процентів валової суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 20 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди;
- 10 процентів валової суми дивідендів в усіх інших випадках.
Аналіз наведеної норми підтверджує висновок про те, що 5 % валової суми дивідендів резидент сплачує в разі якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства).
Виходячи з положень статті 3 Угоди термін «компанія» означає будь-яке корпоративне об`єднання або будь-яку іншу організацію, що розглядається з метою оподаткування як корпоративне об`єднання.
Положення Угоди не містять роз`яснень визначення «товариство», яке застосоване в частині 2 статті 10 Угоди.
В ст. 29 Угоди вказано, що вчинено в м. Бонні, 3 липня 1995 року у двох примірниках, кожний українською, німецькою та англійською мовами, всі тексти є однаково аутентичними. У випадку різного тлумачення перевагу має англійський текст.
Зміст частини 2 статті 10 Угоди, викладеної англійською мовою, вбачається, що в англійському тексті цієї статті Угоди застосовується термін «partnership», офіційний переклад якого українською мовою був викладений як «товариство». Водночас, згідно з варіантами перекладу цього слова з англійської на українську мову цей термін може розумітися також як співробітництво, партнерство, спільна діяльність тощо.
Тобто застосування правил конвенції в частині оподаткування дивідендів в розмірі 10% до компаній таких як - як співробітництво, партнерство, спільна діяльність тощо, прямо передбачено міжнародним договором.
Угода містить одне застереження щодо дивідендів в частині не поширення умов договору це у випадку, якщо особа, що фактично має право на дивіденди, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, або надає в цій другій Державі незалежні особисті послуги з розташованої в ній постійної бази, і холдінг, стосовно якого сплачуються дивіденди, дійсно відноситься до таких постійного представництва або постійної бази. У такому випадку, незалежно від обставин, застосовуються положення статті 7 або статті 14.
Відповідачем не надано доказів, що нерезидент займається комерційною діяльністю в Україні.
Статтею 103 Податкового кодексу України передбачено порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України. Відповідно до п. 103.2 ст. 103 Податкового кодексу України застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті. Згідно п. 103.4 ст. 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на постанову КМУ від 4 липня 2017 р. № 480 «Про затвердження переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи».
Вказана постанова не може бути застосована до спірних правовідносин адже прийнята відповідно до підпункту "г" підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України, який не регулює порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України, для якого є спеціальна стаття 103 Податкового кодексу.
Крім того, постановою КМУ від 24 грудня 2019 р. N 1100 «Про внесення змін у додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 4 липня 2017 р. N 480» було доповнено до переліку організаційно-правових форм нерезидентів стосовно ФРН - Gesellschaft mit beschrnkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft (GmbH & Co.KG), яка набула чинності 01.01.2020. Тобто до 2020 року чинне на період спірних правовідносин податкове законодавство не розглядало організаціно-правову форму резидента ФРН «GmbH & Co.KG» в контексті наведених висновків відповідача.
Таким чином, відповідачем при винесенні спірного податкового повідомлення-рішення порушені норми пп.141.4.2 п.141.4 ст.141,п.103.2 п.103.3 п. 103.4 п.103.5 ст.103 Податкового кодексу України, ст. 10 Угоди через застосування ставки 15 процентів до виплачених позивачем дивідендів на користь LEINEWEBER GmbН&Со.КG.
Аналогічно суд дійшов висновку щодо оподаткування виплачених на користь LEINEWEBER GmbН&Со.КG процентів в спірних обставинах.
Згідно ст. 11 Угоди проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись тільки у цій другій Державі.
Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується таким чином, не повинен
перевищувати:
- 2 проценти від валової суми процентів, що сплачуються
* у зв`язку з продажем у кредит будь-якого промислового, комерційного або наукового обладнання,
- у зв`язку з продажем або наданням у кредит будь-яких виробів чи послуг одним підприємством другому підприємству, або
- за позиками будь-якого виду, що надаються банком або другою фінансовою установою;
- 5 процентів від валової суми процентів в усіх інших випадках.
Позивач правомірно застосовував ставку оподаткування процентів 5 %, тоді як відповідачем порушені пп.141.4.2 п.141.4 ст.141,п.103.2 п.103.3 п. 103.4 п.103.5 ст.103 Податкового кодексу України, п.2 ст. 11 Угоди через застосування ставки 15% до виплачених позивачем процентів.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Курко О. П.    Шидловський В.Б.