Справа № 301/1077/20

П О С Т А Н О В А
Іменем України

       15 вересня 2022 року м. Ужгород
       
       Закарпатський апеляційний суд в складі :
       головуючого судді : Джуги С.Д.
       суддів : Собослоя Г.Г., Фазикош Г.В.
       за участю секретаря: Жганич К.В.
       розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» на рішення Іршавського районного суду Закарпатської області від 03 вересня 2021року у складі судді Даруди І.А., у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу ,-
в с т а н о в и в :
У травні 2020 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» звернулося до суду із зазначеним позовом. 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на виконання вимог статей 12 та 40 Закону постановою НКРЕКП від 30.09.2015 N 2498 HKPEКП (зареєстрована у Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829) затверджено Типовий договір розподілу природного газу, який є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи (п. 1.1. Договору); умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону і Кодексу (п.1.2.); договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема, надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператором ГРМ направляє Споживачу Інформаційним лисом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплати рахунку Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (1.3.). 
Умови приєднання відповідача ОСОБА_1 до Договору виконано. Фактом приєднання відповідача до умов Договору (акцептування договору) є вчинення дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема, здійснення споживання природного газу, про що свідчить щомісячна зміна показників лічильника в сторону збільшення, що документально підтверджено фінансовим станом абонента. Пунктом 2.3. Договору передбачено, що окрім договору сторони зобов`язуються керуватись Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем. 
Свої зобов`язання за договором газорозподільне підприємство виконує належним чином та в повному обсязі. Натомість відповідачем допущено порушення умов договору.
28.05.2019 року працівниками АТ «Закарпатгаз» на об`єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_1 під час проведення обстеження вузла обліку виявлено порушення на ринку природного газу, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Дане порушення належним чином, за участю споживача, зафіксовано актом про порушення від 28.05.2019 року, який підписано споживачем без жодних зауважень та заперечень.
Того ж дня, 28.05.2019 року працівниками АТ «Закарпатгаз» проведено демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, на місті складено протокол про направлення ЗВТ на експертизу.
За результатами проведеної 06.06.2019 року експертизи, виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, складено акт експертизи № 19023, яким зафіксовано:«Лічильник не придатний до експлуатації через несанкціоноване втручання. Змінена пломба відлікового механізму. Відліковий механізм тримається на речовині схожій на клей». 
Крім цього, 06.06.2019 року ДП «Закарпаттястандартметрологія» видано довідку № 193450 про непридатність лічильника газу.
На підставі наведеного позивачем перераховано об`єм спожитого газу за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення з 27.11.2018 року до 27.05.2019року та складено Акт-розрахунок, відповідно до якого відповідачу нараховано 46 738,97 гривень до сплати, а також направлено на адресу споживача вимогу № 11057 від 27 листопада 2019 року про сплату вказаної суми необлікованого газу, яка залишилась невиконаною.
З врахуванням наведеного позивач просив стягнути з відповідача на його користь суму в розмірі 46 738,97 грн. вартості не облікованого об`єму природного газу та судові витрати у справі.
Рішенням Іршавського районного суду від 03 вересня 2021року у задоволенні заявленого позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заявлений позов, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції не врахував обставини, які наведені в обґрунтування заявленого позову, не дав їм належної правової оцінки, та безпідставно відмовив у заявленому позові. 
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_2 підтримала апеляційну скаргу, просить її задовольнити.
Відповідач ОСОБА_3 , його представник адвокат Зейкан Г.І. в судове засідання в черговий раз не з`явилися, про дату, час, місце розгляду справи належним чином повідомлені.
З приводу неявки в судове засідання відповідача та його представника необхідно зауважити наступне. 
Згідно з ч.3 п.п.10,11 ст.ст.2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема: розумність строків розгляду справи; неприпустимість зловживання процесуальними правами.
Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. 
Відповідно до ч.1, ч.2 п.1 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема: вчинення дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи.
Виходячи з наведеного, враховуючи, що відповідач, його представник в судове засідання жодного разу не з`явилися, за клопотанням представника відповідача розгляд справи неодноразово було відкладено, апеляційний суд дійшов висновку, що процесуальна поведінка відповідача та його представника спрямована на затягування і перешкоджання розгляду справи, суперечить завданню цивільного судочинства і є зловживанням процесуальними правами.
За вказаних обставин, суд вважає, відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України, розглянути справу у відсутності відповідача та його представника. 
Заслухавши доповідь судді – доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи і перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За приписом ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Частиною 2 ст. 13 та ч.1 ст. 81 ЦПК України передбачено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відмовляючи в задоволенні заявленого позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено, що відповідачем вчинено порушення Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та відсутні підстав для відшкодування завданої шкоди.

З даними висновками не погоджується колегія суддів, оскільки такі не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на нормах матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

У відповідності до ч.1 ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно із п.3 ч.2 ст.13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Відповідно до ст. 59 Закону «Про ринок природного газу», суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Згідно з п.п.2 п. 2 даної статті правопорушенням на ринку природного газу є, зокрема, несанкціонований відбір природного газу.

Підпунктом 3 пункту 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі – Кодекс) передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до п.4 глави 1 Розділу Х Кодексу визначено, що несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки - ЗВТ/лічильника газу – це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

У відповідності до вимог п.4 глави 6 Розділу Х Кодексу, за збереження і цілісність комерційних вузлів обліку природного газу (ВОГ) та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Матеріалами справи встановлено, що відповідач ОСОБА_1 являється споживачем природного газу, що надається АТ «Закарпатгаз» за адресою: АДРЕСА_1 .

28.05.2019 року працівниками АТ «Закарпатгаз» на об`єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_1 під час проведення обстеження вузла обліку виявлено порушення на ринку природного газу, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Дане порушення, відповідно до положень глави 5 Розділу ХІ Кодексу за участю споживача, зафіксовано актом про порушення від 28.05.2019 року. Акт про порушення підписано споживачем без жодних зауважень та заперечень.
Того ж дня, 28.05.2019 року працівниками АТ «Закарпатгаз» проведено демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, на місті складено протокол про направлення ЗВТ на експертизу.
За результатами проведеної 06.06.2019 року експертизи, виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, складено акт експертизи № 19023, яким зафіксовано:«Лічильник не придатний до експлуатації через несанкціоноване втручання. Змінена пломба відлікового механізму - замість пломби з таврами встановлена тільки передня частина пломби з тавром, що не відповідає взірцю, а задня частина пломби відсутня. Відліковий механізм тримається на речовині схожій на клей». 
Крім цього, 06.06.2019 року ДП «Закарпаттястандартметрологія» видано довідку № 193450 про непридатність лічильника газу.
Главою 5 Розділу ХІ Кодексу передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення. (п.2, п.5 глави 5 Розділу ХІ Кодексу). 

Згідно з п.6 глави 5 Розділу ХІ Кодексу у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Під час складання акту про порушення, під час проведення експертизи лічильника, відповідачем, як споживачем, жодних зауважень, заперечень щодо виявленого порушення не подано.

В ході судового розгляду справи, відповідач, відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України також не подавав належних, допустимих та достовірних доказів, які б спростували факт виявленого порушення. 

Таким чином, матеріалами справи доведено факт наявності порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника: змінена пломба відлікового механізму - замість пломби з таврами встановлена тільки передня частина пломби з тавром, що не відповідає взірцю, а задня частина пломби відсутня;відліковий механізм тримається на речовині схожій на клей. 

Зміна пломби відлікового механізму, втручання у відліковий механізм безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу. 

Висновки суду першої інстанції в цій частині, є безпідставними і необґрунтованими.

Не заслуговують на увагу також доводи відповідача та висновки суду першої інстанції, якими також обґрунтована відмова у заявленому позові про те, що перевірка ВОГ споживача здійснювалася у відсутності ОСОБА_1 , акт про порушення та протокол про демонтаж лічильника він не підписував, оскільки знаходився за кордоном, що стверджено копією паспорту ОСОБА_1 для виїзду за кордон, з врахуванням наступного.

Згідно з п.7.2, підпунктом 4 п.7.4 Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ має право: безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим Договором, а споживач, в свою чергу зобов`язується забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо, зокрема перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), перевірки показань лічильника. 

Відповідно до глави 6 розділу Х Кодексу власник комерційного ВОГ забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ) та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ); протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач проводять спільні дії щодо перевірки комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла зв`язку; споживач зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ на власну територію(у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, в тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ; за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача(суміжного суб`єкта природного газу) або його представника. (п.2 глави 9 розділу Х Кодексу)

Аналіз вищевказаних норм дає суду підстави для висновку, що саме на споживача покладено обов`язок забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ для проведення перевірки ВОГ, наявність на момент перевірки уповноваженої особи чи представника, а також обов`язок забезпечити збереження та цілісність комерційного ВОГ, встановлених Оператором ГРМ захисних пломб.

Відповідачем, як власником об`єкту споживання, не подано жодних доказів про те, що представники позивача неправомірно проникли в домоволодіння, неправомірно отримали доступ до лічильника та неправомірно демонтували його.

Відповідачем ОСОБА_1 протягом судового розгляду справи не подано жодних доказів і не доведено, що підпис у акті про порушення та протоколі про направлення ЗВТ на експертизу вчинений не ним, а іншої особою. 

Посилання відповідача ОСОБА_1 та висновки суду першої інстанції про те, що відповідач не мав можливості підписати вказані документи, так як більше 10 років проживає за кордом, що стверджується копією його паспорту, не можуть бути взяті до уваги, оскільки не підтверджені належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами. Представником відповідача до матеріалів справи долучено лише копії двох сторінок з паспорту, з яких вбачається, що відповідачу була надана туристична віза у Канаду на період з 16.04.2009р. по 31.08.2009р., однак копії сторінок паспорту не посвідчені, і, крім того, такі дані не можуть достовірно свідчити, що особа виїхала за межі України і більше не поверталась на територію України. 
Пунктом 1 глави 3 Розділу ХІ Кодексу визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Позивачем відповідно до вищевказаних норм Кодексу перераховано об`єм спожитого газу за граничними об`ємами споживання прородного газу населенням з урахуванням усіх приладів і пристроїв споживача за 6 місяців, що передували дню виявленню порушення з 27.11.2018 до 27.05.2019 року. Вартість перерахованого до сплати об`єму природного газу становить 46738,97грн. Правомірність перерахованого до сплати об`єму природного газу та його вратість не спростовано.
Висновки суду першої інстанції щодо недотримання і незабезпечення позивачем строку проведення періодичної повірки не мають правового значення щодо донарахування обсягу природного газу через несанкцоноване втручання у роботу ЗВТ, так як обсяг донарахування не пов`язується із строками періодичної повірки, і недотримання таких, не є підставою для звільнення споживача від відповідальності за вчинене порушення.
Оскільки відповідач не виконав свій обов`язок щодо сплати вартості донарахованого об`єму природного газу, порушене право позивача підлягає захисту шляхом стягнення даної суми з відповідача.
Суд першої інстанції, розглядаючи даний спір, не врахував вищенаведені фактичні обставини справи та вимоги матеріального права, які регулюють спірні правовідносини між сторонами, а також процесуального права, повно та всебічно не дослідив наявні у справі докази, не дав їм належної правової оцінки та безпідставно і неправомірно відмовив у заявленому позові.
Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
За вказаних обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення заявленого позову з вищенаведених підстав.
Згідно ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За подання позовної заяви та апеляційної скарги позивачем сплачено 5 255грн. судового збору, дана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд,-
постановив :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закрпатгаз» задовольнити.
Рішення Іршавського районного суду Закарпатської області від 03 вересня 2021року скасувати, ухваливши у справі нове рішення, яким позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закрпатгаз» задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закрпатгаз» (код ЄДРПОУ 05448610 ,м. Ужгород, вул. Погорєлова,2) сумі в розмірі 46 738 (сорок шість тисяч сімсот тридцять вісім) гривень 97 (дев`яносто сім) копійок вартості необлікованого об`єму спожитого природного газу та 5 255(п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) гривень сплаченого судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 26 вересня 2022 року 

Головуючий: 

Судді: