ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/192/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя:   Березкіна О.В.(доповідача),
судді: Антонік С.Г., Кощеєв І.М.                                                        
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.   
За участю (найменування сторін та інших осіб, що беруть участь у справі):
Прокурор Трубіцин Д.М. (ЦАГС)
Представник відповідача Волинець С.С. (ЦАГС)
Представник відповідача Власюк В.В. (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу    Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 року у справі №904/192/22
за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави           в особі позивача: Міністерства молоді та спорту України, м. Київ
до відповідача-1: Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України",             м. Дніпро
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ", м. Дніпро
про визнання недійсним договору на виконання однойменних робіт та стягнення 11 849 726, 15 грн.         
ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави      в особі Міністерства молоді та спорту України звернувся до Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ", із позовом в якому просив:
- визнати недійсним договір № 05-05-21-01 від 05.05.2021 на виконання однойменних робіт;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ" на користь Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" 11 849 726, 15 грн.
Рішенням  Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022  у справі          № 904/192/22 в задоволенні позову     Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави    в особі Міністерства молоді та спорту України до Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ" про визнання недійсним договору на виконання однойменних робіт та стягнення 11 849 726, 15 грн.     - відмовлено.
Не погодившись з зазначеним рішенням, Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 року у справі №904/192/22 та задовольнити  позовні вмоги прокурора в повному обсязі.
В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
Зокрема, апелянт посилається на те, що оспорюваний договір №05-05-21-01 від 05.05.2021 укладено з дотриманням переговорної процедури проведення  закупівлі, з використанням електронної системи закупівель та у строки, визначені законом, а тому,  підстави для визнання зазначеного договору нікчемним, встановлені ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні.
Прокуратурою встановлено безпідставність застосовування Відповідачем-1 переговорної процедури у закупівлі №UA-2021-04-07-004734-b, що є грубим порушенням вимог ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки саме Відповідач-1 наділений майновими правами на розроблену проектно-кошторисну документацію, та може використовувати її у будь-який формі і будь-яким способом, у тому числі самостійно, або із залученням інших осіб брати участь у подальшій реалізації проекту. Наслідком допущених порушень стало порушення інтересів держави щодо нераціонального та неефективного витрачання значної суми бюджетних коштів. Крім цього, наслідком вказаних порушень стало унеможливлення досягнення мети, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", а саме забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері та розвиток добросовісної конкуренції. 
Також апелянт посилається на те, що у постанові  Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі  №903/793/21 від 21.07.2022 зроблено правовий висновок про те, що застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», є підставою для визнання договору недійсним як такого, що укладений з порушенням вимог закону.
З огляду на зазначене, висновки суду першої інстанції про неналежно обраний спосіб захисту  і нікчемність  договору, є таким, що суперечить   правовим  висновкам у даній справі, а тому, спірний договір підлягає визнанню недійсним із застосуванням наслідків недійсності правочину у вигляді стягнення з Відповідача-2 на користь Відповідача-1 - 11 849 726, 15 грн.
Апелянт вважає що висновок суду першої інстанції про те, що застосування двосторонньої реституції у спірних правовідносинах може призвести до погіршення становища Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" зроблено без урахування обставин справи, а отже є необгрунтованим.
      Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду  Дніпропетровської області від 01.08.2022 у справі №904/192/22 та ухвалення нового рішення про задоволення в повному обсязі позовних вимог заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України до Підприємства об`єднання громадян «Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України» та Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство «ХЕЛГ» про визнання недійсним договору №05-05-21-01 від 05.05.2021 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство «ХЕЛГ» на користь Підприємства об`єднання громадян «Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України» 11 849 726,15 грн.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2022 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В., судді Кощеєв І.М., Антонік С.Г.
Ухвалою суду від 01.09.2022 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/192/22. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 року у справі №904/192/22 відкладено до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
07.09.2022 До Центрального апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 904/192/22.
У зв`язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Березкіної О.В., на підставі розпорядження виконуючого обов`язки керівника апарату суду №1607/22 від 07.09.2022, проведено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2022 (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, тощо) визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Чус О.В. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Кощеєва І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 року у справі №904/192/22.
19.09.2022 у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме, виходом на роботу судді-доповідача Березкіної Е.В., по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Березкіної О.В., суддів Антоніка С.Г., Кощеєва І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.09.2022 року прийнято апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 року у справі №904/192/22 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В., судді: Антонік С.Г., Кощеєв І.М.. Розгляд справи №904/192/22 призначено в судовому засіданні на 16.11.2022 року об 10:00 год. Засідання відбудеться в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.
Відповідачем - 1 – Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", м. Дніпро  надано відзив на апеляційну скаргу прокуратури, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи прокуратури, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення ( відзив на апеляційну скаргу).
Відповідачем - 2 – Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ", м. Дніпро   надано відзив на апеляційну скаргу прокуратури, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи прокуратури, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення              ( відзив на апеляційну скаргу).
В судовому засіданні представник прокурора надав свої пояснення щодо вимог апеляційної скарги, а представники відповідачів заперечували проти  апеляційної скарги.
Відповідно до статті 269 ГПК України,  суд апеляційної інстанції переглядає справу  за наявними  у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників прокурора та відповідачів,  перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 7.07.2020 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ" процедури закупівлі робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська".
10.08.2020 на сайті Prozzoro опубліковано повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг".
25.08.2020 між Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" (далі - замовник, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" (далі - виконавець, відповідач-2) укладений договір №18.20 (далі - договір №18.20).
Відповідно до п. 1.1 договору №18.20 замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання, відповідно до умов цього договору, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (далі за текстом - Об`єкт), за предметом закупівлі Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська"", що здійснюється за кодом ДК 021:2015:71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги.
Роботи виконуються за рахунок коштів державного бюджету України (п. 1.2 договору №18.20).
Результатом робіт, визначених в п. 1.1 договору, є проектно-кошторисна документація у чотирьох примірниках (п. 1.8 договору №18.20).
Згідно з п. 2.1 договору №18.20, з урахуванням змін внесених додатковою угодою №4, вартість робіт відповідно до Протоколу погодження договірної ціни (додаток №2 до цього договору) та Кошторису (додаток №4 до цього договору), становить 5      947 675,27грн, в тому числі ПДВ - 991279,21грн.
Договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору (п. 8.1 договору №18.20).
Відповідно до п. 9.1 договору №18.20 особисті немайнові права інтелектуальної власності на розроблену проектно-кошторисну документацію, створену за дорученням замовника, належіть виконавцю. Замовнику належать усі майнові права інтелектуальної власності на розроблену документацію на зазначеній земельній ділянці України.
Відповідач-1 у повному обсязі розрахувався з відповідачем-2 за договором №18.20, що підтверджується розрахунковим документом №127 від 17.12.2020 на суму 1      983 670,20грн, розрахунковим документом №140 від 23.12.2020 на суму 2      179 702,48грн та розрахунковим документом №106 від 29.09.2020 на суму 1      784 302,59грн (т.1, а.с. 49-51).
25.08.2020 Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" за результатами проведення процедури відкритих торгів за №UA-2020-07-17-004037-b було укладено Договір №18.20 від 25.08.2020 на виконання робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (   договір) з Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "ХЕЛГ" (далі      Виконавець, учасник, ТОВ НВП "ХЕЛГ") на загальну суму 5947675,28грн з терміном виконання до 01.10.2020р. Станом на дату закінчення строку виконання договору ТОВ НВП "ХЕЛГ" в рамках договору №18.20 від 25.08.2020 було виконано проектно-кошторисну документацію стадії техніко-економічного обґрунтування.
07.04.2021 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ" процедури закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документаці на об`єкт «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська». І черга. «Інженерна підготовка території магістральні зовнішні інженерні мережі та споруди, транспортні шляхи».
18.04.2021 на сайті Prozzoro опубліковано повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з відповідачем-2.
У повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) визначено, що умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі": необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Як обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі зазначено таке:
"Підприємством об`єднання громадян «Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України» в 2020 році відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» було проведено процедуру відкритих торгів стосовно закупівлі проектних робіт: «Роботи з розробки проектно - кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська»» (ДК 021:2015: 71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-07-17-004037-b).
25.08.2020 Підприємством об`єднання громадян «Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України» за результатами проведення процедури відкритих торгів за №UA-2020-07-17-004037-b було укладено Договір №18.20 від 25.08.2020 на виконання робіт: «Роботи з розробки проектно - кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська»» (далі - Договір) з Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством «ХЕЛГ» (далі - Виконавець, учасник, ТОВ НВП «ХЕЛГ») на загальну суму 5 947 675 грн. 28 коп. з терміном виконання до 01.10.2020р. Станом на дату закінчення строку виконання договору ТОВ НВП «ХЕЛГ» в рамках договору №18.20 від 25.08.2020 було виконано проектно - кошторисну документацію стадії техніко економічного обґрунтування.
Слід зазначити, що відповідно до пункту 3 підпункту 11.2. пункту 11 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, для об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів зі значними наслідками (СС3), а також комплексів (будов), до складу яких входить хоча б один об`єкт, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із значними наслідками (СС3), проектування виконується в три стадії:
- стадія ЕП (ескізний проект) або за рішенням замовника стадія ТЕО;
- стадія П (проект);
- стадія Р (робоча документація).
Положеннями пункту 13 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, встановлено, що стадія ТЕО (ТЕР) після затвердження є підставою для розроблення наступних стадій проектування. Отже стадія «Техніко економічне обґрунтування» - є початковою стадією проекту, а інші стадії проектування (стадія П (проект) та стадія Р (робоча документація)) є продовженням одного проекту і становлять невід`ємну частину початкової стадії.
В рамках договору №18.20 від 25.08.2020 ТОВ НВП «ХЕЛГ» було виконано лише «Техніко економічне обґрунтування» (стадія «ТЕО»), тому для дотримання норм пункту 3 підпункту 11.2. пункту 11 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, у замовника в 2021 році існує необхідність закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська».
Положеннями пункту 9 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, передбачено, що проектна документація стадії «Проект» або «Робочий проект» може розроблятись на окрему чергу та бути затвердженою у встановленому порядку, якщо зазначене передбачено завданням на проектування та знайшло відображення у схваленій у встановленому порядку попередній стадії проектування: техніко-економічне обґрунтування (далі - стадія ТЕО), техніко-економічний розрахунок (далі - стадія ТЕР) або «Ескізний проект» (далі - стадія ЕП). Згідно виконаного в рамках договору №18.20 від 25.08.2020. техніко економічного обґрунтування передбачено, що проектна документація стадії «Проект» або «Робочий проект» буде розроблятись на окрему чергу.
Враховуючи зазначене вище та той факт, що в рамках договору №18.20 від 25.08.2020. ТОВ НВП «ХЕЛГ» було виконано лише «Техніко економічне обґрунтування» (стадія «ТЕО»), для дотримання норм пункту 3 підпункту 11.2. пункту 11 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, замовник в 2021 році має намір здійснити закупівлю робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ ««Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська.». При цьому розробка проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) буде здійснюватися на кожну чергу згідно техніко-економічного обґрунтування.
Відповідно до норм абз.3 ч.1 ст.4 Закону України «Про архітектурну діяльність» для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає в себе, зокрема, пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту. Зауважимо, що відповідно до норм абз.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність» проект це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам.
Водночас нормами абз.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено, що архітектурне рішення це авторський задум щодо просторової, планувальної, функціональної організації, зовнішнього вигляду й інтер`єру об`єкта архітектури, а також інженерного та іншого забезпечення його реалізації, викладений в архітектурній частині проекту на всіх стадіях проектування і зафіксований у будь-якій формі.
Нормами ч.1 ст. 29 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено, що відносини, що виникають під час створення і використання об`єктів архітектури як об`єктів авторського права, регулюються Цивільним кодексом України, Законом України "Про авторське право і суміжні права", цим Законом та іншими законодавчими актами України. При цьому в ч.2 ст.29 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що об`єктами авторського права в галузі архітектури є твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва, а також плани, креслення, пластичні твори, ілюстрації, карти та ескізи, що стосуються архітектури.
Отже, підсумовуючи наведене вище, проектно - кошторисна документація стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська» є в розумінні Закону України «Про архітектурну діяльність» об`єктом авторського права в галузі архітектури.
Відповідно до інформації розміщеної на сайті міністерства Юстиції України (https://minjust.gov.ua/m/str_4487) "інтелектуальна власність" - це права на результати розумової діяльності людини в науковій, художній, виробничій та інших сферах, які є об`єктом цивільно-правових відносин у частині права кожного володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, які, будучи благом не матеріальним, зберігаються за його творцями і можуть використовуватися іншими особами лише за узгодженням з ними, крім випадків, визначених законодавством.
Згідно з нормами ч. 3 ст. 29 Закону України «Про архітектурну діяльність» особа (особи), творчою працею якої (яких) створено об`єкти архітектури як об`єкти авторського права, вважається автором (співавторами) цих об`єктів. Також, слід зауважити, що відповідно до норм ч. 5 ст. 30 Закону України «Про архітектурну діяльність» автор проекту твору архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва має виключне право на участь у подальшій його реалізації.
Також, пунктом 14 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, передбачено, що інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника (проектувальника) і надаються на вимогу замовникові відповідно до умов договору підряду або організації, яка відповідно до законодавства здійснює експертизу проектів будівництва, у тимчасове користування. Разом з цим підпунктом 13.1. пункту 13 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 №45, встановлено, що проектні рішення, передбачені проектною документацією, на стадії, що підлягає затвердженню, мають відповідати проектним рішенням, що були схвалені на попередніх стадіях проектування ЕП, ТЕО, ТЕР.
Тому ТОВ НВП «ХЕЛГ» володіє всіма наявними на цей час інженерно-технічними, техніко-економічними, екологічними та іншими розрахунками, матеріалами проектів-аналогів, які не включені в склад проектної документації стадії ТЕО та П (проект), але знання яких необхідне для подальшого проектування стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) чи здійснення авторського нагляду. Також, оскільки всі потрібні для подальшого проектування інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника ТОВ НВП «ХЕЛГ», то заміна попереднього виконавця робіт ТОВ НВП «ХЕЛГ» може призвести до несумісності проектних рішень по об`єкту.
Отже, зазначене вище свідчить про доцільність та про наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі саме з ТОВ НВП «ХЕЛГ» на здійснення закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська» по всіх чергах на підставі абз.5 п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.).».
05.05.2021 між Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" (замовник)   та Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "ХЕЛГ" (Виконавець) за результатами проведення процедури відкритих торгів за №UA-2021-04-07-004734-b було укладено Договір №05-05-21-01 (далі - договір), відповідно до п.1.1 якого      замовник доручає, а виконавець з розробки проектно - кошторисної документації на об`єкт «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська». І черга. «Інженерна підготовка території, магістральні зовнішні інженерні мережі та споруди, транспортні шляхи» (далі за текстом - Об`єкт), за предметом закупівлі Роботи з розробки проектно - кошторисної документації будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська. І черга. Інженерна підготовка території, магістральні зовнішні інженерні мережі та споруди, транспортні шляхи.», що здійснюється за кодом ДК 021:2015: 71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги.
Роботи виконуються за рахунок коштів державного бюджету України (п. 1.3 договору).
Результатом робіт, визначених в п. 1.1 договору - є проектно-кошторисна документація у чотирьох примірниках (п. 1.9 договору).
Пунктом 2.1 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 22.12.2021 вартість робіт за цим договором є динамічною та визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 і згідно з протоколом погодження договірної ціни (додаток 2 до цього договору) та Кошторисом (додаток №4 до цього договору) становить 14 720 606,4       грн., у тому числі ПДВ 20% - 2      453      434,40грн.
Дана вартість складається:
- 14      351      358,00грн, у тому числі ПДВ 20% - 2      391      893,00грн - вартість розробки проектно-кошторисної документації І черги.
- 369      248,40грн, у тому числі ПДВ 20% - 61   541,40грн - вартість експертизи проекту І черги.
Вартість робіт у 2021 році складає 11849726,15грн, у тому числі ПДВ 20% - 1      974      954,36грн.
Вартість робіт у 2022 році складає 2      870      880,25грн, у тому числі ПДВ 20% - 478      480,04грн.
Термін виконаня робіт 31.12.2022. (п. 3.1. договору).
Договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору (п. 8.1 договору).
Судом встановлено, що відповідач-1 розрахувався з відповідачем-2 за договором №05-05-21-01 у загальному розмірі 11849726,15грн, що підтверджується розрахунковими документами №204 від 23.12.2021 на суму 3   922   226,15грн, №200 від 21.12.2021 - 1   817   708,40грн, №199 від 21.12.2021 - 1   435135,80грн, №150 від 03.11.2021 - 1435135,80грн, №198 від 21.12.2021 - 369      248,40грн, №85 від 07.07.2021 - 2   870   271,60грн (а.с. 78-84 том 1).
Звертаючись до відповідачів - Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" та Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ", із позовом про визнання недійсним договору № 05-05-21-01 від 05.05.2021 на виконання однойменних робіт;  стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ" на користь Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" 11849726,15 грн.,  позивач -  Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави      в особі Міністерства молоді та спорту України     посилався на те, що при укладанні між відповідачем-1 та відповідачем-2 спірного договору не дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а також визначених у ньому принципів ефективного та прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії. Прокуратурою встановлено безпідставність застосовування відповідачем-1 переговорної процедури у закупівлі №UA-2021-04-07-004734-b, що є грубим порушенням вимог ст. 5, ч.1, абз.5 п.2 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки саме відповідач-1 наділений майновими правами на розроблену проектно-кошторисну документацію, та може використовувати її у будь-який формі і будь-яким способом, у тому числі самостійно, або із залученням інших осіб брати участь у подальшій реалізації проекту.
Крім цього, наслідком вказаних порушень стало унеможливлення досягнення мети, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", а саме забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері та розвиток добросовісної конкуренції.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що  Підприємство об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" неправомірно застосував до спірної закупівлі  переговорну процедуру.
Разом з цим, оскільки договір №05-05-21-01 від 05.05.2021, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2 на підставі неправомірно застосованої переговорної процедури,  суд дійшов до висновку про те, що зазначений договір є нікчемним в силу закону на підставі п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому обрання прокурором такого способу захисту, як визнання договору №05-05-21-01 від 05.05.2021 недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що також узгоджується із правовою позицією у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19. Означене  є підставою для відмови у  задоволенні  позовних вимог в цій частині.
Колегія суддів погоджується з  такими висновками суду першої інстанції    з огляду на наступне.
Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що він застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Частиною 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;
3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:
виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;
надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;
оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;
здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";
4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;
6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;
7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач-2 в межах договору №18.20 від 25.08.2020 виконав проектно-кошторисну документацію стадії техніко-економічного обґрунтування, яка є початковою стадією проекту, а інші стадії проектування (стадія П (проект) та стадія Р (робоча документація)) є продовженням одного проекту і становлять невід`ємну частину початкової стадії.
Згідно з виконаним техніко-економічним обґрунтуванням в межах договору №18.20 від 25.08.2020 передбачено, що проектна документація стадії "Проект" або "Робочий проект" буде розроблятись в окрему чергу.
Замовник в 2021 році здійснив закупівлю робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" шляхом застосування переговорної процедури закупівлі як виняток, оскільки спірна закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності.
За результатами застосування переговорної процедури закупівлі між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладений спірний договір №05-05-21-01.
Оцінюючи  правомірність застосування переговорної  процедури  до даної закупівлі, суд враховує наступне.
Частиною 1 статті 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.
Право інтелектуальної власності, відповідно до ч. 2 ст. 418 Цивільного кодексу України, становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.
Відповідно до норм абз. 3 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає в себе, зокрема, пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту.
Абзацом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що проект - це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам.
Водночас, нормами абз. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що архітектурне рішення це авторський задум щодо просторової, планувальної, функціональної організації, зовнішнього вигляду й інтер`єру об`єкта архітектури, а також інженерного та іншого забезпечення його реалізації, викладений в архітектурній частині проекту на всіх стадіях проектування і зафіксований у будь-якій формі.
Нормами ч. 1 ст. 29 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що відносини, що виникають під час створення і використання об`єктів архітектури як об`єктів авторського права, регулюються Цивільним кодексом України, Законом України "Про авторське право і суміжні права", цим Законом та іншими законодавчими актами України.
При цьому в ч. 2 ст. 29 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що об`єктами авторського права в галузі архітектури є твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва, а також плани, креслення, пластичні твори, ілюстрації, карти та ескізи, що стосуються архітектури.
Проектно-кошторисна документація стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" є в розумінні Закону України "Про архітектурну діяльність" об`єктом авторського права в галузі архітектури.
В силу ч. 1 ст. 14 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автору належать такі особисті немайнові права:
1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо;
2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом;
3) вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання;
4) вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора.
Частиною 2 ст. 14 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам.
До майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право), відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" належать:
а) виключне право на використання твору;
б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.
Судом встановлено, що сторони договору №18.20 у п. 9.1 узгодили, що особисті немайнові права інтелектуальної власності на розроблену проектно-кошторисну документацію, створену за дорученням замовника, належать виконавцю. Замовнику належать усі майнові права інтелектуальної власності на розроблену Документацію на зазначеній земельній ділянці України.
Таким чином,  переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності.
Разом з цим, фактичні обставини справи свідчать, що саме відповідачу-1 належать майнові права на проектно-кошторисну документацію стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" і саме відповідач-1 має виключене право на їх використання.
Отже, матеріалами справи не підтверджено наявність умови, передбаченої ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", яка визначена замовником, а саме: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Таким чином, відповідачем-1 переговорна процедура до спірної закупівлі застосована неправомірно.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.
За частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків. Аналогічна правова позиція міститься в пункті 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" від 29.05.2013 № 11.
Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. У силу приписів статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.
Отже, заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.
Прокурор доводить недійсність договору №05-05-21-01 від 05.05.2021 як такого, що суперечить ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.
Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 577/5321/17.
Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.
Враховуючи те, що договір №06-05-21 від 06.05.2021, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2 з порушенням ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки      укладений на підставі переговорної процедури, визнаної судом неправомірно застосованою, суд приходить до висновку про те, що зазначений договір є нікчемним в силу закону на підставі п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на викладене, обрання прокурором такого способу захисту, як визнання договору №05-05-21-01 від 05.05.2021 недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що також узгоджується із правовою позицією у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Таким чином, позовні вимоги прокурора про визнання недійсним договору №05-05-21-01 від 05.05.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "Хелг" та Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" задоволенню не підлягають.
Щодо  посилання прокурора на  висновки у справі № 903/793/21 від 21.07.2022, колегія суддів зазначає, що вони не  можуть бути застосовані до спірних правовідносин з огляду на наступне.
Так, предметом спору у справі № 903/793/21 були вимоги  про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору, які  обгрунтовувались тим, що процедура закупівлі проведена з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", є підставою для визнання недійсним договору як такого, що укладений з порушенням вимог закону.
Проте,   у даній справі містить правовий висновок про те, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачений законом, і вказаний правовий висновок не пов`язаний з розглядом цієї справи.
У справі № 903/793/21 суди  відмовили в задоволенні позовних вимог, з огляду на те, що обраний Прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави і постановою від 21.07.2022 р. у справі № 903/793/21 колегія суддів Верховного Суду погодилась з висновками судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для відмови в позові.
Відмовляючи  у стягненні з    Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" (Відповідач-2) на користь Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" (Відповідач-1) 11849726,15грн., господарський суд першої інстанції виходив з того, що прокурор фактично веде мову про застосування такого способу захисту як одностороння реституція, що не передбачено нормами законодавства України; що стягнення з    відповідача-2 на користь відповідача-1 грошових коштів,  є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України в частині особи, яка має право вимоги – позивача до особи, яа  є боржником.
          Колегія суддів погоджується і з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Позов - це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.
Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість встановлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц, від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц, від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справах №570/3439/16-ц та № 372/51/16-ц, від 11.09.2019 у справі № 910/7122/17).
Відповідно до частин 1 - 3 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
За змістом наведених норм сторони - це суб`єкти матеріально-правових відносин, які захищають свої інтереси і на яких поширюється законна сила судового рішення. Позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17).
Застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивача при застосуванні процесуальної конструкції запропонованої прокурором, коли стягується з відповідача-2 на користь відповідача-1 грошових коштів, що описано вище, є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України, а тому і в цій частині позовні вимоги прокурора не підлягають задоволенню.
Крім того, підставою для відмови у задоволенні позовних вимог у вказаній частині є також те, що прокурор фактично веде мову про застосування такого способу захисту як одностороння реституція, що не передбачено нормами законодавства України.
Так, системне тлумачення абзацу 1 частини першої статті 216 ЦК України та пункту 1 частини третьої статті 1212 ЦК України свідчить, що: (а) законодавець не передбачив можливість здійснення односторонньої реституції; (б) правила абзацу 1 частини першої статті 216 ЦК України застосовуються тоді, коли відбувається саме двостороння реституція; (в) в тому разі, коли тільки одна із сторін недійсного правочину здійснила його виконання, то для повернення виконаного підлягають застосуванню положення глави 83 ЦК України (висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №396/29/17).
Реституція як спосіб захисту цивільного права (ч. 1 ст. 216 ЦК України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним. Метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі status quo у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом, так би мовити, абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами - учасниками недійсного правочину.
Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.
При цьому, у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01. 2020 у справі N 761/26815/17 (провадження N 61-16353сво18) зроблено висновок про те, що "недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватноправова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим".
Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.
Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.
Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.
Таким чином, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволенні позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі №904/1907/15 від 21.09.2021 та у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №906/1061/20 від 03.12.2021.
У постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15  зроблено висновок  про те, що якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15).
З огляду на зазначене,  вимога  прокурора про  застосування односторонньої реституції, не є  ефективним способом захисту, а двостороння реституція у спірних правовідносинах за умов   виконання  сторонами  договору,  може призвести до погіршення становища Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", оскільки у останнього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації відповідачу-2 вартості виконаної роботи за договором №05-05-21-02 від 05.05.2021. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі суддів Касаційного господарського суду у справі № 921/511/20 від 12.01.2022.
При цьому, доводи прокурора про те, що у справі, що розглядається, йдеться не про застосування односторонньої реституції, а про реалізацію права вимоги застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України та ст. 208 ГК України, в інтересах однієї сторони правочину, є необгрунтованими, оскільки прокурор фактично просить застосувати односторонню реституцію, що є неможливим. 
Крім того, стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг"   на користь Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" 11 849 726, 15 грн. без повернення йому того, що було виконано за договором, а в разі неможливості такого повернення здійснення належної компенсації,  не відповідає інтересам держави, оскільки не забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, як це визначено у Рішенні Конституційного Суду від 08.04.1999 № З-рп/99, не поновлює сторін у початковому становищі (двостороння реституція), яке передбачено ст. 216 Цивільного кодексу України та ст. 208 Господарського кодексу Україне, не відповідає завданням та принципам здійснення господарського судочинства визначеним Господарським процесуальним кодексом України, зокрема принципу процесуальної економії під час розгляду справи.
Інші доводи апелянта  є безпідставними і  всновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав  їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення   суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 року у справі №904/192/22 – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та   випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 17.11.2022року.

Головуючий суддя                                                                           О.В.Березкіна   
                 
Суддя                                                                                                  С.Г.Антонік

       Суддя                                                                                                  І.М.Кощеєв