справа № 758/7068/22                                      головуючий у суді І інстанції Казмиренко Л.В.
провадження № 33/824/3264/2022         суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 

       ПОСТАНОВА      
      ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року                                                                                           м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі судді Березовенко Р.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою захисником - адвокатом Кузьменком Михайлом Володимировичем, на постанову Подільського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року, якою: 
 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця,
 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,-
В С Т А Н О В И В:
Постановою Подільського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн. 00 коп. (сімнадцять тисяч грн. 00 коп.) з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в сумі 496 грн. 20 коп. (чотириста дев`яносто шість грн. 20 коп.).
Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції,  ОСОБА_1 , через захисника - адвоката Кузьменка М.В., подав апеляційну скаргу до суду  першої інстанції. 
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що працівниками поліції не дотримано процедури огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, зокрема, особі не роз`яснено його права, працівники поліції не повідомили підстави проведення огляду (за якими ознаками буде проводитись огляд) та не пояснили, що у разі незгоди з результатами огляду, він зобов`язаний пройти такий у найближчому закладі охорони здоров`я. 
 
Вважає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доказу - направленню до КМКЛ "Соціотерапія" від 01.08.2022 року о 00 год. 32 хв.. виписаному на ім`я ОСОБА_1 .  Наголошує, що 01.08.2022 року за наказом командира останній виконував службові обов язки, був тверезий. Апелянт вважає, що працівники поліції незаконно склали протокол на солдата, який знаходиться на військовій службі згідно із Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" та виконував службовий обов`язок, що підтверджується показами допитаного в судовому засіданні свідка - ОСОБА_2 . Окрім того, зазначає, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду у лікаря-нарколога, а натомість просив дочекатися його командира, щоб в його присутності пройти огляд в медичному закладі на стан сп`яніння.Також апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що диспозиція статті 172-20 КУпАП містить спеціальний суб`єкт адміністративного правопорушення, як військова службова особа. Наголошує, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати: уповноважені на те посадові особи, зокрема органів Національної поліції ст. 130 КУпАП, а органи управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені вінськовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків, - стаття 44, частини друга і третя статті 123, статті 172-10  -  172-20, 173, 174, 178, 182, 184-1, 185 і 185-7).
 
Апелянт вказує, що відповідно до п. 11 ч.2 ст. 255 КУпАП протоколи про адміністративні правопорушення мають право складати посадові особи військової інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, - частина п`ята статті 122, стаття 122-2, частина третя статті 123, стаття 124, а також про всі порушення правил дорожнього руху, вчинені особами (крім військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів), які керують транспортними засобами Збройних Сил України та інших військових формувань). Зазначає, що в зв`язку з цим, на всіх військовослужбовців розповсюджується дія ч. 3 ст. 15 КУпАП, тому суддя мала б при винесенні рішення врахувати вказану норму та не застосовувати штраф, як адміністративне стягнення. Окрім вищевикладеного, апелянт вважає, що згідно пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» апелянт звільнений від сплати судового збору.
У судовому засіданні представник апелянта просив апеляційну скаргу задовольнити з наведених у ній підстав.
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення учасників справи, проаналізувавши апеляційні доводи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, зважаючи на таке.
Згідно оскаржуваної постанови 01 серпня 2022 року, о 00 год. 25 хв., в м. Києві, вул. Вишгородська,21 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «AUDI», н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови. Від проходження медичного огляду на стан сп`яніння на місці, а також у лікаря-нарколога у встановленому законом порядку відмовився на бодікамеру 472396. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП як відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №069727 від 01 серпня 2022 року складеного інспектором в1 р4 б2 УПП у м. Києві ДПП ст. лейтенантом поліції Ірха Д.Л., у ОСОБА_1 виявлені ознаки алкогольного сп`яніння: різкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови.
Огляд ОСОБА_1 у медичному закладі не проводився за відмовою останнього від такого.
Як вбачається із Направлення до КМКЛ "Соціотерапія" від 01.08.2022 року о 00 год. 32 хв., виписаного на ім`я ОСОБА_1 у результаті огляду у останнього виявлено ознаки: різкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови.
Результат огляду - відсутній.
З даних, зафіксованих на диск з нагрудної камери поліцейського, який приєднаний до матеріалів справи та оглянутий судом, вбачається, що останній містить один відеофайл. З даного відео вбачається, що ОСОБА_1 01.08.2022 року під час комендантської години був зупинений працівниками поліції. В подальшому у зв`язку з виявленням ознак алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 працівниками поліції було запропоновлано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або проїхати до лікаря-нарколога. На пропозицію пройти огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 відмовився. Попросив зателефонувати і через деякий час на повторну пропозицію працівника поліції пройти огляд на стан сп`яніння відмовився, про що було складено протокол.
01.08.2022 року ОСОБА_1 був відсторонений від права керування транспортним засобом, про що свідчить наявна в матеріалах справи розписка від гр. ОСОБА_3 про підтвердження факту зберігання транспортного засобу марки «AUDI», н.з. НОМЕР_1 .
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Вивченням матеріалів справи про адміністративне правопорушення встановлено, що суддя, діючи у відповідності до вимог ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП, всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини вчиненого адміністративного правопорушення на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, а його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 в порушенні п.2.5 Правил дорожнього руху, що є складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, є законним і обґрунтованим.
Відповідно до п.2.5 ПДР України водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
Так, частиною першою статті 130 КУпАП передбачена відповідальність як за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, так і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Отже, відповідальність особи, яка керує транспортним засобом виникає і в разі її відмови від проходження відповідно до встановленого законом порядку огляду на стан сп`яніння.
Відповідно до частини 1 статті 15 КУпАП військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також особи начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, служби цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, поліцейські несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. За порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, санітарних норм, правил полювання, рибальства та охорони рибних запасів, митних правил, вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, невиконання термінового заборонного припису або неповідомлення про місце свого тимчасового перебування у разі винесення термінового заборонного припису, порушення тиші в громадських місцях, неправомірне використання державного майна, незаконне зберігання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, невжиття заходів щодо окремої ухвали суду, ухилення від виконання законних вимог прокурора, порушення законодавства про державну таємницю, порушення порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, зазначені особи несуть адміністративну відповідальність на загальних підставах. До зазначених осіб не може бути застосовано громадські роботи, виправні роботи, адміністративний арешт. У разі притягнення таких осіб до відповідальності за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі направлення особи, яка вчинила таке насильство, на проходження програми для осіб, які вчинили домашнє насильство чи насильство за ознакою статі, здійснюється на загальних підставах.
Аналіз даної правовї норми дає змогу дійти висновку, що військовослужбовці та військовозобов`язані, як спеціальні суб`єкти, за порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху несуть адміністративну відповідальність на загальних підставах.
Водночас відповідно до частини 3 статті 15 КУпАП, на яку посилався апелянт, при порушенні правил дорожнього руху водіями транспортних засобів Збройних Сил України або інших утворених відповідно до законів України військових формувань та Державної спеціальної служби транспорту - військовослужбовцями строкової служби, а також вчиненні ними військових адміністративних правопорушень, передбачених главою 13-Б цього Кодексу, штраф як адміністративне стягнення до них не застосовується. У випадках, зазначених у цій статті, органи (посадові особи), яким надано право накладати адміністративні стягнення, передають матеріали про правопорушення відповідним органам для вирішення питання про притягнення винних до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, положення частини 3 статті 15 КУпАП підлягають застосуванню у випадку порушення правил дорожнього руху водіями транспортних засобів, які належать, зокрема, Збройним Силам України.
Згідно п. 11 ч.2 ст. 255 КУпАП, положення якої апелянт вважав за доцільне застосувати в даній справі,  у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання органів, зазначених у статтях 222 - 244-21, 244-24 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи цих органів. Крім того, протоколи про адміністративні правопорушення мають право складати:
11) посадові особи військової інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, - частина?п`ята статті 122, стаття 122-2, частина третя статті 123, стаття 124, а також про всі порушення правил дорожнього руху, вчинені особами (крім військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів), які керують транспортними засобами Збройних Сил України та інших військових формувань).
Таким чином, вказані положення  п. 11 ч.2 ст. 255 КУпАП визначають право посадових осіб військової інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України на складення протоколів про адміністративні правопорушення, вчинені особами які керують транспортними засобами Збройних Сил України та інших військових формувань. 
Відповідно до Положення про військово-транспортний обов`язок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 р. № 1921(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 405) залучення під час мобілізації транспортних засобів і техніки оформляється відповідним актом приймання-передачі за формою згідно з додатками 4 і 5.
 
Акт приймання-передачі складається у трьох примірниках і підписується керівником підприємства, установи та організації або його уповноваженим представником, керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки або його уповноваженим представником та командиром (начальником) військової частини (підрозділу), установи та організації військового формування або його уповноваженим представником, якому передається транспортний засіб або техніка, і скріплюється печатками.
 
Згідно пункту 28 вказаного Положення в акті приймання-передачі транспортних засобів і техніки зазначається залишкова (балансова) вартість транспортного засобу або техніки, визначена відповідно до даних балансу підприємства, установи та організації, складеного на останню звітну дату (останній день кварталу (року).
 
Згідно пункту 29 вказаного Положення після взяття на облік в установленому порядку у відповідній військовій частині (підрозділі), установі та організації військових формувань прийнятих транспортних засобів і техніки проводиться їх відомча реєстрація із здійсненням обов`язкового технічного контролю (у разі відсутності документів, що підтверджують його здійснення).
Відповідно до Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку транспортних засобів Збройних сил України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2009 р. № 1032 використання (зберігання) незареєстрованих згідно з цим Порядком транспортних засобів забороняється. 
Натомість, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б давали підстави вважати, що апелянт керував транспортним засобом Збройних Сил України або інших військових формувань. Посилання захисника в судовому засідання на можливість використання будь-якого транспортного засобу в цілях, необхідних для потреб Збройних Сил України апеляційний суд оцінює критично, оскільки такі доводи не узгоджуються з вимогами національного законодавства та є припущеннями сторони захисту.
Крім того, посилання апелянта на статтю 172-20 КУпАП апеляційний суд теж оцінює критично, оскільки дана норма визначає самостійний склад адміністративного правопорушення та може бути застосована до військовослужбовця, зокрема, в разі відмови військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, який перебуває на території військової частини або військового об`єкту.
Таким чином, адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-20 КУпАП, має інший склад адміністративного правопорушення та не є тотожним відмові особи, яка керує транспортним засобом поза межами військової частини або військового об`єкту, від проходження відповідно до встановленого законом порядку огляду на стан сп`яніння, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
А відтак, враховуючи викладене, апеляційний суд критично оцінює посилання апелянта на частину третю статті 15 КУпАП та п. 11 ч.2 ст. 255 КУпАП, оскільки за порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху (п.2.5 ПДР) ОСОБА_1 підлягає відповідальності на загальних підставах. 
Також судом першої інстанції було враховано, що до зазначених осіб не може бути застосовано громадські роботи, виправні роботи, адміністративний арешт.
Щодо доводів апелянта про порушення працівниками поліції процедури огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, слід зазначити про таке.
Процедура та порядок огляду на стан сп`яніння регламентуються ст. 266 КУпАП, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 р.  № 1452/735.
Згідно з п. 3 розділу І Інструкції № 1452/735 ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
За змістом п. 6 розділу І Інструкції № 1452/735 огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП (п. 7 розділу І Інструкції № 1452/735).
Як вбачається із відеозапису з бодікамери поліцейського, зупинивши транспортний засіб ОСОБА_1 працівниками поліції було оголошено про причину зупинки транспортного засобу, а саме: рух транспортного засобу  під час комендантської години. При цьому, поліцейськими було встановлено, що водій не має спеціальної перепустки, яка б дозволяла продовжувати рух. Окрім того, працівниками поліції було зазначено, що вони вбачають у водія ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння та запропонували йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціальних технічних засобів. Окрім того, працівниками поліції було роз`яснено право водія на проходження такого огляду в медичному закладі. 
Отже, працівниками поліції було дотримано вимоги законодавства та Інструкції щодо процедури проведення огляду на стан сп`яніння, а відтак, вказаний довід апелянта є таким, що спростовується вказаним відеозаписом та на увагу суду не заслуговує. 
Крім того, як вбачається з відеозапису, ОСОБА_1 , вперше відмовившись від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, лише зазначив, що йому необхідно здійснити дзвінок та, після дзвінка, повторно висловив поліцейським відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. 
За таких обставин, посилання апелянта на те, що він не відмовлявся від проходження огляду у лікаря-нарколога, а натомість просив дочекатися його командира, щоб в його присутності пройти огляд в медичному закладі на стан сп`яніння, спростовуються відеозаписом з бодікамери поліцейського, який міститься в матеріалах справи.
Поряд з цим, у справі жоден з наявних в матеріалах справи доказів не містить даних, що водій ОСОБА_1 висловлював саме згоду на огляд на стан алкогольного сп`яніння, що потягло б за собою обов`язок поліцейського доставити водія до закладу охорони здоров`я для такого огляду.
Що стосується доводу представника апелянта щодо неможливості стягнення з ОСОБА_1 судового збору, оскільки він звільнений від його сплати то апеляційний суд  зауважує наступне. 
Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.
На думку апеляційного суду, предмет розгляду даної справи не пов`язаний з виконанням військового обов`язку ОСОБА_1 , оскільки матеріали справи не містять достатніх, належних та допустимих доказів виконання службових обов`язків апелянтом під час вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КупАП. 
З пояснень свідка, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, судом встановлено не було, що ОСОБА_1 виконував службові обов`язки саме під час керування ним транспортним засобом о 00 год. 25 хв. 01 серпня 2022 року, а відтак, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення апелянта від сплати судового збору.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Постанову Подільського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року,якою  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн. 00 коп. (сімнадцять тисяч грн. 00 коп.) з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в сумі 496 грн. 20 коп. (чотириста дев`яносто шість грн. 20 коп.) - залишити без змін, а апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану захисником - адвокатом Кузьменком Михайлом Володимировичем,  - без задоволення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Суддя                                                                                                           Р.В. Березовенко