ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2022 року
м. Валки 
справа № 644/9284/20 
провадження № 22-ц/818/3136/22
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря судового засідання Гармаш К.В.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення  Орджонікідзевський районний суд м. Харкова ухваленого 24 грудня 2021 року м. Харків у складі судді Черняка В.Г. 
У С Т А Н О В И В:
У листопалі 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про  розірвання договору довічного утримання та догляду від 12.07.2004, що був укладений між нею та ОСОБА_2 та зняття заборони відчуження квартири АДРЕСА_1 . 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1  12.07.2004 уклала договір довічного утримання та догляду зі своєю донькою - ОСОБА_2 . За умовами договору відповідач взяла на себе зобов`язання довічно утримувати позивача, надаючи їй необхідне харчування, одяг і забезпечувати за нею належний догляд та необхідну допомогу. Вартість харчування, одягу та необхідної допомоги було встановлено у розмірі мінімальної пенсії щомісячно. ОСОБА_1 встановлено право довічного проживання у відчужуваній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 . Натомість позивач передала відповідачу у власність квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 32,2 кв.м, в тому числі житлової 16,7 кв.м. Відповідно до п. 10 зазначеного вище договору, на квартиру АДРЕСА_1 накладається заборона відчуження. Позивач є особою похилого віку, потребує спілкування, постійного догляду та допомоги у побуті. За роки з моменту укладання договору відповідач не виконала жодних умов Договору. Не надавала жодної допомоги у побуті, не доглядала ОСОБА_1 та не забезпечувала її матеріально. Вона взагалі не спілкується з позивачкою довгий час. Усі ці роки позивачу допомагає у побуті, забезпечує її харчуванням, одягом, необхідними ліками, оплачує комунальні послуги за квартиру син позивачки - ОСОБА_3 .. Відповідно до п.12 договору довічного утримання та догляду в разі невиконання ОСОБА_2 взятих на себе за цим договором обов`язків, договір може бути розірвано.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2021 позов задоволено частково. Розірвано договір довічного утримання та догляду, укладений 12.07.2004 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Лук`яновою О.Б. , який зареєстрований в реєстрі за №1262. У задоволені позову в частині зняття заборони відчуження – відмовлено. 
Рішення суду мотивовано тим, що відповідно до вимог закону договір довічного утримання (догляду) може бути розірваний за рішенням суду за умови доведення відчужувачем факту порушення набувачем своїх обов`язків за договором довічного утримання (догляду), що може проявлятися у вигляді неповного чи неналежного забезпечення доглядом, допомогою, харчуванням відчужувача або у вигляді повного невиконання вказаних дій. Отже, з урахуванням підстав позову, умов Договору довічного утримання, саме відповідач зобов`язаний довести належне виконання умов договору довічного утримання. ОСОБА_2 не надала суду належних та допустимих доказів на підтвердження факту виконання не умов Договору. 
ОСОБА_2 звернулася з апеляційною скаргою на рішення суду. Посилається на порушення судом норм процесуального та матеріального права. Просить рішення суду скасувати та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд розглянув справу за відсутності відповідача хоча остання не була належним чином повідомлена про дату та місце судового розгляду. Висновок суду про те що саме відповідач повинен довести факт належного виконання покладених на нього за Договором обов`язків суперечить принципу змагальності цивільного процесу. Позивач стверджує що відповідач не виконує умови договору. Тому саме позивач повинна надати докази на підтвердження зазначеного. Сторони не можуть будувати власну позиці на тому, що їх позиція є доведеною, доки інша сторона її не спростує. Рішення суду належним чином не мотивоване. 
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні у справі докази перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Згідно статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Судова колегія вважає обґрунтованими доводи апелянта про порушення судом норм процесуального права щодо не належного повідомлення її про дату та місце розгляду справи. 
Згідно зі статтею 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Порядок виклику та вручення судових повісток визначено статтями 128, 130 ЦПК України.
Відповідно до частин 1 – 5, 8  статті 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. За наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Відповідно до пункту 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику смс-повідомленням лише після подання ним до суду відповідної заявки. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
Матеріали справи не містять доказів про те, що відповідач або її адвокат подавали заявку до суду про направлення йому повістки смс-повідомленням, що свідчить про неналежне повідомлення про розгляд справи призначеної на 24.12.2020 
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 18.03.2020 у справі 704/435/19-ц.
Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Принцип рівності сторін один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11 березня 2021 року у справі №296/9824/19 (провадження №61-13685св20).
Аналіз матеріалів справи свідчить, що дані про належне повідомлення ОСОБА_2   про час і місце судового розгляду в суді першої інстанції відсутні. 
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки-повідомлення, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також порушенням вимог статей 128, 130 ЦПК України.
Таким чином, суд першої інстанції порушив право позивача знати про час і місце судового засідання, що є порушенням права на доступ до правосуддя та порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З огляду на вищевикладене судова колегія уважає, що наявні передбачені п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України підстави для скасування заочного рішення суду та ухвалення у справі нового судового рішення. 
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 12.07.2004 ОСОБА_1 уклала договір довічного утримання та догляду зі своєю донькою ОСОБА_2 , який посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Лук`яновою О.Б. та зареєстрований в реєстрі за №1262 ( надалі Договір ( а.с. 9 – 10)).
Згідно до умов вказаного договору  ОСОБА_2 взяла на себе зобов`язання довічно утримувати ОСОБА_1 , надаючи їй необхідне харчування, одяг і забезпечувати за нею належний догляд та необхідну допомогу. Вартість харчування, одягу та необхідної допомоги було встановлено у розмірі мінімальної пенсії щомісячно. Залишено ОСОБА_1 збереження права довічного проживання у відчужуваній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 . Натомість, відповідно до п. 1 Договору ОСОБА_1 передала ОСОБА_2 у власність квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 32,2 кв.м, в тому числі житлової 16,7 кв.м.
Відчужувана квартира належала ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого Харківським міським центром приватизації державного житлового фонду 16.09.1994, реєстраційний № 7-94-34077, зареєстрованого в Харківському міському бюро технічної інвентаризації 26.09.1994 за реєстровим № П-7-5211.
Згідно до п.12 договору в разі невиконання ОСОБА_2 взятих на себе за цим договором обов`язків, договір може бути розірваний згідно ст.ст. 214,755,756 ЦК України.
Відповідно до частини 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За правилом ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ст. 744 ЦК України за договором довічного утримання (догляду) одна сторона (відчужувач) передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов`язується забезпечувати відчужувача утриманням та (або) доглядом довічно.
Частиною 1 ст. 749 ЦК України закріплено обов`язки набувача за договором довічного утримання (догляду), якими можуть бути визначені всі види матеріального забезпечення, а також усі види догляду (опікування), якими набувач має забезпечувати відчужувача.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 755 ЦК України договір довічного утримання (догляду) може бути розірваний за рішенням суду на вимогу відчужувача або третьої особи, на користь якої він був укладений, у разі невиконання або неналежного виконання набувачем своїх обов`язків, незалежно від його вини.
Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ч. 2 ст. 614 ЦК України особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх належних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Відтак, за змістом вказаної норми, договір може бути розірваний незалежно від вини набувача. Тому останньому слід доводити факт належного виконання, а не відсутність його вини у невиконанні або неналежному виконанні умов договору довічного утримання.
Положення ч. 1 ст. 755 ЦК України не містить визначення неналежного виконання набувачем обов`язків за договором довічного утримання, а тому вирішуючи зазначене питання, суд має ураховувати конкретні обставини справи, а також умови договору довічного утримання та положення ст. 651 ЦК України, якою визначені загальні підстави для зміни або розірвання договору.
Частиною 2 ст. 651 ЦК України визначено, що договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотними є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Судова колегія вважає, що суд правильно врахував правовий висновок Верховного Суду викладений у постанові від 19 червня 2019 року по справі № 759/501/17 про те, що тлумачення п. 1 ч. 1ст. 755 ЦК України свідчить, що договір довічного утримання (догляду) може бути розірваний за рішенням суду за умови доведення відчужувачем факту порушення набувачем своїх обов`язків за договором довічного утримання (догляду), що може проявлятися у вигляді неповного чи неналежного забезпечення доглядом, допомогою, харчуванням відчужувача або у вигляді повного невиконання вказаних дій.
Проте, зробив з цього висновку помилковий висновок щодо обов`язку саме відповідачки довести належне виконання умов договору довічного утримання.
Вічуджувачем у Договорі є позивачка, яка в якості підстав позову посилається на невиконання набувачем квартири – відповідачкою своїх обов`язків за Договором.
Згідно з ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.
За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу на те, що за положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За змістом ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.  Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
Належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Нових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги або клопотань про витребування доказів чи виклик свідків до суду апеляційної інстанції надано не було.
В той час, як позивачка довела у суді першої інстанції факт невиконання відповідачкою умов Договору. А саме, за клопотанням позивачки в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які підтвердили , що ОСОБА_2 не надає позивачці утримання, що передбачено умовами Договору, проживає у Росії і навіть не спілкується з ОСОБА_1 . 
Згідно змісту відзиву на позовну заяву ОСОБА_2 факт переїзду до іншої країни та невиконання нею особисто обов`язків за Договором відповідачка заперечувала( а.с. 60 – 65). 
Тому судова колегія доходить висновку про доведеність та обґрунтованість заявлених позивачкою вимог про розірвання договору довічного утримання.
Вимоги про скасування накладеної заборони відчуження квартири за умовами цього ж договору який розривається( п. 10 Договору) задоволенню не підлягають, оскільки рішення суду про розірвання Договору є підставою для скасування державним реєстратором заборони відчуження квартири, що була предметом зазначеного Договору. 
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що задоволенню підлягає тільки частина позовних вимог, судовий збір стягується з відповідача пропорційно задоволеним вимогам, а саме стягненню підлягають кошти в сумі 840 грн. 80 коп.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України суд, -
ПОСТАНОВИВ 
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково. 
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2021 року  – скасувати. 
Позов ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ) до ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 ) про розірвання договору довічного утримання та догляду – задовольнити частково.
Розірвати договір довічного утримання та догляду, укладений 12.07.2004 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Лук`яновою О.Б., зареєстрований в реєстрі за №1262.
В іншій частині позовних вимог – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 840 ( вісімсот сорок) грн. 80 ( вісімдесят) коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.
Головуючий                  О.Ю.Тичкова
Судді                  О.В. Маміна
                Н.П.Пилипчук