ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/334/22	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
   головуючого судді Савицького Я.Ф.,
                        суддів: Діброви Г.І.,
                                      Разюк Г.П., 
секретар судового засідання – Бебик А.М.,
за участю представників учасників судового процесу:
від ДП "АМПУ»: Ахмадулліна В.Р., у порядку самопредставництва;
від адміністрації Одеського морського порту: не з`яився;
від ТОВ «РБТ ЧМП»: Попова О.А., за ордером;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту)
на рішення Господарського суду Одеської області
від 04 липня 2022 року (повний текст складено 14.07.2022)
по справі № 916/334/22
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) 
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП"
про: стягнення 5 501 292,73 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Щавинська Ю.М.,
дата і місце прийняття рішення: 04.07.2022, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 20.10.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року Державне підприємство “Адміністрація морських портів України” в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) (далі – позивач, адміністрація Одеського морського порту, Адміністрація) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю “Ремонтно-будівельний трест ЧМП” (далі – відповідач, ТОВ «РБТ ЧМП», Підприємство) про стягнення з відповідача збитків у розмірі 5 501 292,73 грн.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, адміністрація Одеського морського порту посилається на вчинення відповідачем податкового правопорушення в частині складання та реєстрації податкової накладної від 11.10.2019 №2, а також внесення коригування кількісних і вартісних показників відповідної податкової накладної, що потягнуло за собою понесення відповідачем збитків, оскільки останній втратив право включити суми ПДВ до складу податкового кредиту та, відповідно, скористатись правом на зменшення податкового зобов`язання на суму 5 501 292,73 грн.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.07.2022 у справі №916/334/22 (суддя Щавинська Ю.М.) у задоволені позову Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі відокремленого підрозділу Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" відмовлено у повному обсязі.
Рішення суду першої інстанції мотивоване не доведенням з боку позивача наявності в діях ТОВ «РБТ ЧМП» такої складової цивільного правопорушення як протиправна поведінка заподіювача збитків.
Так, з посиланням на практику Верховного Суду, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність у матеріалах справи №916/334/22 допустимих доказів на підтвердження факту вчинення відповідачем податкового правопорушення в частині складання та реєстрації податкової накладної від 11.10.2019 №2, а також, внесення коригування кількісних і вартісних показників відповідної податкової накладної, оскільки у справі про стягнення збитків даний факт може бути підтверджений лише чинними матеріалами податкової перевірки, актом або рішенням відповідного контролюючого органу, наділеного повноваженнями здійснювати перевірку дотримання податкового законодавства.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, адміністрація Одеського морського порту звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій позивач просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 04.07.2022 у справі №916/334/22 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, адміністрація Одеського морського порту зазначає, що рішення суду є необґрунтованим, винесеним з неповно з`ясованими обставинами, що мають значення для справи, недоведеністю певних обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; з недотриманням норм матеріального та процесуального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- податкова накладна оформлені відповідачем неправильно (складена на дату першої події-оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг, але не на всю суму операції, а розрахунком коригування, складеним до неї, суму податкових зобов`язань приведено у відповідність до суми, на яку здійснено постачання послуг), що призвело до неможливості позивача отримати податковий кредит;
- з урахуванням правової позиції, наведеної у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.08.2018 у справі №917/877/17, акт (довідка) перевірки, рішення відповідного контролюючого органу, складеного за результатами перевірки не є єдиним та необхідним доказом для встановлення протиправних дій відповідача, адже подання позивачем скарги до контролюючого органу є його правом, а не обов`язком та є лише підставою для проведення документальної позапланової перевірки;
- судом першої інстанції не враховано, що у зв`язку з встановленням мораторію на проведення позапланових документальних перевірок з 18.03.2020 по останній календарний день місяця, в якому завершується дія карантину, надати до суду акт (довідку) перевірки, рішення відповідного контролюючого органу, складеного за результатами перевірки, є неможливим;
- у зв`язку з встановленням мораторію на проведення податкових перевірок, саме податкова консультація є необхідним доказом у справі;
- судом першої інстанції винесено рішення від 04.07.2022, що суперечить нормам Закону України від 03.03.2022 №2118-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей оподаткування та подання звітності у період дії воєнного стану», оскільки внесеними змінами установлено, що тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного стану на території України, справляння податків і зборів здійснюється з урахуванням особливостей, визначених у п. 69 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, зокрема: податкові перевірки не розпочинаються, а розпочаті перевірки зупиняються;
- саме суд наділений повноваженнями щодо самостійного встановлення/не встановлення в діях відповідача дій протиправного характеру, а не перекладати вирішення даного спору на контролюючий орган, зокрема, - на Державну податкову службу України;
- посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 19.01.2022 у справі №910/20686/20 є неправильним, оскільки зазначена справа не є подібною (підстави позову та обставини справи є іншими, ніж у цієї справі - 916/334/22; відсутня індивідуальна податкова консультація, що надана платнику податку; порушення прав позивача у господарських зобов`язальних правовідносинах відновлене чинним рішенням Господарського суду Донецької області).
Більш детально доводи Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адміністрації Одеського морського порту на рішення Господарського суду Одеської області від 04.07.2022 у справі №916/334/22 та призначено розгляд справи на 20 жовтня 2022 о 12:00 год.
23.08.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний Трест ЧМП" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, вважає, що суд першої інстанції об`єктивно, всебічно та повно з`ясував та дослідив належним чином обставини справи, в зв`язку з чим висновки суду повністю відповідають обставинам справи, а тому, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Відповідач, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного суду від 19.01.2022 у справі №910/20686/20, вказує, що позивачем не доведено, що складення та реєстрація в ЄРПН ТОВ "Ремонтно-будівельний Трест ЧМП" податкової накладної від 11.10.2019 №2, а також складення розрахунку коригування до відповідної податкової накладної, зумовили завдання позивачу саме реальних збитків у вигляді надлишково сплаченого ПДВ до Державного бюджету України. Крім того, відповідач зазначає, що позивачем не доведено, що невідображення податкової накладеної та розрахунку її коригування у податковому кредиті з боку Адміністрації свідчить про протиправну бездіяльність відповідача, у зв`язку із невидачею та нереєстрацією іншої податкової накладної у ЄРПН.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.10.2022 задоволено заяву від 11.10.2022 представника адміністрації Одеського морського порту щодо надання йому можливості взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів – через систему відеоконференцзв`язку “EasyCon”.
У судовому засіданні 20.10.2022, яке проводилось в режимі відео конференції, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як свідчать матеріали справи, 24.07.2017 Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (замовник) в особі першого заступника начальника Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельний трест ЧМП" (підрядник) уклали договір підряду на виконання робіт №1390-В-ОДФ-17 (далі – Договір) (т.1, а.с.12-31).
Відповідно умов зазначеного Договору, підрядник зобов`язується виконати роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу №7 Одеського морського порту, зазначені в Технічних вимогах (Додаток №І до Договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в Договірній ціні (Додаток №2 до Договору, який є його невід`ємною частиною), а замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи.
Пунктом 2.2 договору передбачено, що датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акту приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього договору.
Договірна ціна становить 787 557 000,00 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 157 511 400,00 грн., разом договірна ціна цього Договору становить 945 068 400,00 грн. з ПДВ. Договірна ціпа визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правил визначення вартості будівництва” (зі змінами та доповненнями) та є динамічною договірною ціною (п.3.1 та п.3.2 договору). 
Згідно з п.4.8 договору, оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі отриманого від підрядника відповідного рахунку та підписаних сторонами актами за формами КБ-2в та КБ-3 у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних робіт відповідно до акту за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням суми за відкритим акредитивом згідно з п. 4.1. цього договору.
Пунктом 7.3.3 договору визначено, що підрядник зобов`язаний, зокрема, надати замовнику належним чином оформлену податкову накладну/розрахунок коригування податкової накладної, складену(і) в електронній формі та зареєстровану(і) в Єдиному реєстрі податкових накладних (ЄРПН) в порядку та строки, визначені законодавством України.
Відповідно до п. 12.5 договору, у разі реєстрації підрядником податкової накладної/розрахунку коригування податкової накладної в ЄРПН у строки, що перевищують строки, визначені Податковим кодексом України, у зв`язку з чим замовник втрачає право на нарахування податкового кредиту за відповідною сумою податку, підрядник за першою вимогою замовника протягом семи календарних днів з дня отримання такої вимоги сплачує замовнику штраф у розмірі такого податкового кредиту.
Згідно з п.15.1 договору, зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього договору, які є його невід`ємною частиною.
Приписами п.17.2 та п.17.3 договору визначено, що підприємство/замовник та підрядник є платниками податку на прибуток та ПДВ на загальних підставах.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується наявними у матеріалах справи документами, що 24.07.2017 сторони уклали додатки до договору: №1 - «Технічні вимоги на виконання робіт з будівництва об`єкту: “Реконструкція причалу №7 інв.№061510 Одеського морського порту” з додатками 1А, 1Б, 1В та 1Г (т.1, а.с.32-101); №2 – «Договірна ціна на будівництво об`єкту Реконструкція причалу №7 (інв. №061510) Одеського морського порту, що здійснюється в 2017 році», яким визначено, що договірна ціна є динамічною, визначеною згідно з ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 та складеною в поточних цінах станом на 01.06.2017(т.1, а.с.102-103); №3 – «Календарний графік виконання робіт» (т.1, а.с.104-105).
Вказані додатки у відповідності до п. 20.1 договору, є його невід`ємними частинами.
В подальшому, протягом 2018-2020 сторонами було складено низку додаткових угод, якими продовжувався строк дії договору; внесені зміни в розділ 21 договору та викладено реквізити підрядника і замовника в новій редакції; доповнено розділ 18 пунктом 18.13 та розділ 4 пунктом 4.10 та викладено останні у новій редакції.
30.09.2019 сторонами було укладено:
- акт №19/2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, відповідно до якого вартість будівельних робіт складає 32 962 422,07 грн. (т.1, а.с. 116-126);
- акт №19/3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, відповідно до якого вартість будівельних робіт складає 45 334,33 грн. (т.1, а.с. 138-141).
Матеріали справи свідчать, що на підставі рахунку-фактури від 30.09.2019 №СФ-0000007 позивачем 11.10.2019 було перераховано на банківський рахунок відповідача суму у розмірі 33 007 756,40 грн., у тому числі ПДВ у розмірі 5 501 292,73 грн., що підтверджується відповідним платіжним дорученням №1536 (т.1, а.с.148-149).
У матеріалах справи наявна зареєстрована податкова накладна відповідача №2 від 11.10.2019, згідно з якою обсяг постачання без ПДВ складає 28 095 771,90 грн., сума податку на додану вартість - 4 682 628,65 грн., (т.1, а.с.150).
Також, 11.10.2019 відповідачем зареєстровано розрахунок коригування кількісних і вартісних показників №6 до податкової накладної №2 від 11.10.2019, відповідно до якого сума, яка підлягає коригуванню за обсягами постачання без урахування податку на додану вартість складає 4 093 320,42 грн., сума коригування податкового зобов`язання та податкового кредиту складає 818 664,08 грн. Причиною коригування зазначено зміну кількості (об`єму, обсягу).
Отже, скоригована сума обсягу постачання без ПДВ відповідно складає 27 506 463,67 грн., скоригована сума ПДВ - 5 501 292,73 грн. (т.1, а.с.151-152). 
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 13.01.2020 позивачем на адресу відповідача направлено лист №71/19-06-01/Вих/19, в якому позивач зазначив, що з метою попередження втрати адміністрацією Одеського морського порту права на податковий кредит, просить відповідача зареєструвати розрахунок коригування до податкової накладної та нову податкову накладну в ЄРПН (т.1, а.с.167-168).
У відповідь відповідач направив лист від 25.02.2020 №25/02-1, у якому повідомив позивача, що ТОВ “Ремонтно-будівельний трест ЧМП” звернувся до ДПС України з запитом на отримання індивідуальної податкової консультації за №19/12 (вх. ДПС “1946/6 від 16.01.2020), де докладно описав ситуацію та очікує на отримання відповіді (т.1, а.с.169-170).
Як вбачається з додатку №8 до податкової декларації з податку на додану вартість за березень 2020, позивачем подано до ДПС України заяву про допущення продавцем товарів/послуг помилок при зазначенні обов`язкових реквізитів податкової накладної та/або порушення ним граничних термінів реєстрації в ЄРПН податкової накладної та/або розрахунку коригування, що також вбачається з листів позивача від 16.04.2020 та 20.11.2020 (т.1, а.с.171-184).
Відповідно до листа ЦМУ ДПС України по роботі з великими платниками податків від 25.02.2021 позивачу повідомлено про направлення запитів по платниках, щодо яких подано скарги, до територіальних органів ДПС, а також про встановлення мораторію на проведення документальних позапланових перевірок, визначених підпунктом 78.1.9 п.78.1 ст.78 ПКУ, на період з 18.03.2020 по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України (т.1 а.с.185).
14.05.2020 ДПС України надала податкову консультацію №2009/6/99-60-04-01-01-06/ІПК за зверненням відповідача від 19.12.2019, у якій роз`яснила відповідачу порядок реєстрації податкової накладної та розрахунку коригування (т.2, а.с.44-46).
При цьому, у матеріалах справи також наявна індивідуальна податкова консультація ДПС України від 23.10.2019 №951/6/99-00-07-03-02-15/ІПК, яка надана на запит позивача у аналогічній ситуації.
Вказаним документом роз`яснено, що постачальнику необхідно: 1) скласти на дату виявлення помилки розрахунок коригування до податкової накладної, складеної не на всю суму операції з постачання послуг. У такому розрахунку коригування мають бути виведені в нуль показники цієї податкової накладної; 2) скласти датою виникнення податкових зобов`язань (у даній ситуації - датою оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг) нову податкову накладну на всю суму операції.
Отже, враховуючи вищевказані обставини, позивач зазначає про те, що він втратив право включити суми ПДВ до складу податкового кредиту та, відповідно, скористатись правом на зменшення податкового зобов`язання на суму 5 501 292,73 грн., тобто - поніс збитки у наведеній сумі, що стало підставою для звернення Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) до суду з відповідним позовом.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (ст. 16 Цивільного кодексу України). 
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Наведені норми узгоджуються зі статтею 224 Господарського кодексу України.
Відповідно до п. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 
1) протиправної поведінки особи, яка полягає у порушенні імперативних норми права або санкціонованих законом умов договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності); 
2) шкідливого результату такої поведінки – збитків, під якими розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо;
3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, який виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки; 
4) вини особи, яка заподіяла шкоду. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.
При цьому, твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню саме позивачем.
У даному випадку Адміністрація доводить наявності підстав для стягнення збитків у розмірі 5 501 292,73 грн. фактом вчинення з боку ТОВ «РБТ ЧМП» порушення податкового законодавства щодо реєстрації податкових накладних з ПДВ у ЄРПН неправильним визначенням суми господарської операції (п.44.1 ст. 44, п.п.201-1, 201-7 ст. 201 Податкового кодексу України), складенням розрахунку коригування до податкової накладної, з порушенням Порядку заповнення податкових накладних, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 31.12.2015 №1307 та порушенням підпункту 7.3.3 Договору №1390-В-ОДФ-17.
Однак, відповідно до ст. 109 Податкового кодексу України податковими правопорушеннями є протиправні діяння (дія чи бездіяльність) платників податків, податкових агентів, та/або їх посадових осіб, а також посадових осіб контролюючих органів, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Діяння вважаються вчиненими умисно, якщо існують доведені контролюючим органом обставини, які свідчать, що платник податків удавано, цілеспрямовано створив умови, які не можуть мати іншої мети, крім як невиконання або неналежне виконання вимог, установлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Порушення податкового законодавства та порушень вимог, встановлених іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами України.
При цьому, відповідно до п. 86.1 ст.86 Податкового кодексу України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Отже, у даному випадку позивач має безумовне право звернення до суду господарської юрисдикції за стягненням збитків зі свого контрагента (відповідача), який допустив податкове правопорушення, але, за умови доведення факту такого порушення норм податкового законодавства, вчиненого у формі протиправних дій, належними та допустимими доказами, а саме: матеріалами податкової перевірки або актом відповідного контролюючого органу, наділеного повноваженнями здійснювати перевірку дотримання податкового законодавства.
Вказане спростовує доводи позивача, що саме господарський суд наділений повноваженнями щодо самостійного встановлення/не встановлення в діях відповідача дій протиправного характеру стосовно порушення податкового законодавства України.
Таким чином, апеляційна колегія погоджується з судом першої інстанції, що докази, які підтверджують виконання господарських операцій, а також докази у вигляді податкової накладної, розрахунку коригування, податкових консультацій не є належними і допустимими доказами вчинення відповідачем податкового правопорушення.
Отже, Адміністрацією не доведено належними та допустимими доказами факту вчинення відповідачем податкового правопорушення в частині складання та реєстрації податкової накладної від 11.10.2019 №2, а також внесення коригування кількісних і вартісних показників відповідної податкової накладної, який у справі про стягнення збитків може бути підтверджений лише документами контролюючого органу, наділеного повноваженнями здійснювати перевірку дотримання податкового законодавства. 
Посилання позивача на неврахування судом першої інстанції індивідуальної податкової консультації ДПС України від 23.10.2019 №951/6/99-00-07-03-02-15/ІПК як на підставу підтвердження факту вчинення відповідачем податкового правопорушення, відхиляються колегією суддів, оскільки відповідно до пункту 52.2 ст. 52 Податкового кодексу України податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватись виключно платником податків, якому надано таку консультацію, в даному випадку позивачем, та жодним чином не породжує обов`язків для третіх осіб, в тому числі для відповідача. 
Отже доказ, який підтверджує факт надання податкової консультації, не є доказом вчинення відповідачем податкового правопорушення.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.01.2022 у справі №910/20686/20.
Відтак, твердження апелянта, що у зв`язку з встановленням мораторію на проведення позапланових документальних перевірок, належним доказом вчинення відповідачем податкового правопорушення слід вважати індивідуальну податкову консультацію, є помилковим.
Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено наявність в діях відповідача такої складової цивільного правопорушення як протиправна поведінка заподіювана збитків.
При наявності виданих відповідачем податкової накладної та розрахунку коригування, зареєстрованих у ЄРПН, позивачем не доведено завдання йому відповідачем саме реальних збитків у вигляді надлишково сплаченого ПДВ до Державного бюджету України.
До посилання апелянта на неможливість здійснення податкової перевірки, у зв`язку із внесенням змін Законом України від 03.03.2022 №2118-ІХ до Податкового кодексу, згідно з якими податкові перевірки не розпочинаються, а розпочаті перевірки зупиняються, апеляційна колегія ставиться критично, оскільки з 27.05.2022 набрав чинності Закон України від 12.05.2022 № 2260-IX, яким, зокрема, скасовано мораторій на окремі види податкових перевірок.
Так, з урахуванням змін, внесених Законом №2260, податкові перевірки не розпочинаються, а розпочаті перевірки зупиняються, крім:
а) камеральних перевірок;
б) документальних позапланових перевірок, що проводяться на звернення платника податків та/або з підстав, визначених п.п. 78.1.7 та 78.1.8 п. 78.1 ст. 78 ПКУ, та/або документальних позапланових перевірок платників податків, за якими отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником валютного законодавства в частині дотримання граничних строків надходження товарів за імпортними операціями та/або валютної виручки за експортними операціями;
в) фактичних перевірок.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що посилання позивача на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у справі №917/877/17 не можуть прийматись до уваги з огляду на те, що обставини вказаної справи не є релевантними для спірних правовідносин, оскільки за обставинами справи №917/877/17 мала місце бездіяльність відповідача, яка полягала у невиконанні останнім обов`язку зареєструвати податкові накладні в ЄРПН на відмінність від зареєстрованих Підприємством податкової накладної та розрахунку коригування у ЄРПН в даній справі.
Окремо, суд звертає увагу на те, що порушене право позивача, у випадку встановлення належним чином факту вчинення податкового правопорушення та факту втрати права на нарахування податкового кредиту за відповідною сумою податку, у будь-якому випадку може бути відновлено в порядку, передбаченому п.12.5 договору, яким встановлена відповідальність підрядника за порушення строків реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування податкової накладної в ЄРПН, визначених Податковим кодексом України.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги, а відтак, колегія судів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги у даній справі не підлягають задоволенню.
Згідно вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Разом з тим, відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Пунктом 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 04.07.2022 у справі №916/334/22 винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 04.07.2022 у справі №916/334/22 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови складено та підписано 25.10.2022.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.
Суддя                                                                                          Діброва Г.І.
        Суддя                                                                                          Разюк Г.П.