П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/3042/22                     Головуючий суддя 1-ої інстанції - Томчук Андрій Валерійович                                                                         Суддя-доповідач -  Кузьмишин В.М.   
08 грудня 2022 року                                                                                 м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьмишина В.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Боровицького О. А. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Немирівської міської ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до голови Немирівської міської ради Кучара Віктора Миколайовича, Немирівської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Описова частина.
          Короткий зміст позовних вимог.
          У березні 2022 року ОСОБА_1 звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до міського голови Качура Віктора Миколайовича, Немирівської міської ради, в якому просив: визнати протиправним та скасувати Розпорядження міського голови Немирівської міської ради №28-р від 31.01.2022 про зупинення рішення 26 сесії 8 скликання Немирівської міської ради №863 від 27.01.2022 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність; визнати протиправною бездіяльність Немирівської міської ради щодо не прийняття рішення за результатами розгляду клопотання позивача від 11.10.2021 про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у межах норм безоплатної приватизації для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, яка розташована на території Медвежанської сільської ради Немирівського району Вінницької області в межах земельної ділянки за кадастровим номером 0523085400:01:001:1988; зобов`язати Немирівську міську рада надати позивачу дозвіл на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у межах норм безоплатної приватизації для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, яка розташована на території Медвежанської сільської ради Немирівського району Вінницької області в межах земельної ділянки за кадастровим номером 0523085400:01:001:1988.
          Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
          Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29.06.2022позовні вимоги задоволено.
          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
          Не погодившись із судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
          Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.
          Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує її доводи та просить оскаржуване рішення залишити без змін.
          Рух справи у суді апеляційної інстанції.
          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду в порядку письмового провадження.
          Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 11.10.2021 позивач звернувся до Немирівської міської ради із клопотанням про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га.
          Рішенням 26 сесії 8 скликання Немирівської міської ради №863 від 27.01.2022 позивачу надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.
          В подальшому, розпорядженням Немирівського міського голови №28-р від 31.01.2022 зупинено дію рішення 26 сесії 8 скликання Немирівської міської ради №863 від 27.01.2022 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 та винесено повторно на розгляд сесії вищевказане рішення із обґрунтуванням зауважень.
           11.02.2022 на 27 позачерговій сесії 8 скликання Немирівської міської ради повторно розглянуто клопотання позивача про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, однак рішення не прийнято.
          Позивач, вважаючи вказану бездіяльність відповідача протиправною, звернувся до суду з адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав.
          Мотивувальна частина.
          Згідно із ст. 3 Земельного кодексу України (далі ЗК України) земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
          Відповідно до ч. 1 ст. 122 ЗК України сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
          Як визначено пунктом "б" частини першої статті 81 ЗК України, громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі, зокрема, безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.
          Частинами другою статті 116 ЗК України передбачено, що набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
          Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться, зокрема, у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом (пункт "в" частини третьої статті 116 ЗК України).
          Пунктом "б" частини першої статті 121 ЗК України визначено норми безоплатної передачі земельних ділянок громадянам, зокрема для ведення особистого селянського господарства не більше 2,0 гектара.
          Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами врегульований положеннями статті 118 ЗК України. Зокрема, частиною шостою цієї статті визначено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
          Відповідно до ч. 7 ст. 118 ЗК України орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проєктів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
          Як свідчать матеріали справи, рішення за результатом повторного розгляду рішення Немирівської міської ради №863 від 27.01.2022 не прийнято, у зв`язку із відсутністю необхідної кількості депутатських голосів.
          Тобто, рішення Немирівської міської ради №863 від 27.01.2022 про надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою не набрало чинності, відповідно, клопотання позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність залишилось не розглянутим.
          Поряд з цим, положення Земельного кодексу України не передбачають випадків, коли орган місцевого самоврядування за результатами розгляду клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може залишити таке клопотання не розглянутим.
          Верховний Суд у постанові №826/26998/15 від 21.04.2021 вказав, що частиною 7 статті 118 ЗК України наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою (технічної документації): а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.
          Таким чином, у даних правовідносинах суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції. В свою чергу, відсутність належним чином оформленого рішення про надання дозволу на розробку документації чи відмову у його наданні, свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень.
          Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Земельним кодексом України, Законом України "Про землеустрій", Законом України "Про місцеве самоврядування", без дотримання вимог частини другої статті 2 КАС України, що свідчить про допущення відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, протиправної бездіяльності стосовно розгляду заяви позивача.
          Щодо вимог зобов`язального характеру, колегія суддів виходить із наступного.
          Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
          Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
          У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
          Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
          Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
          У даній справі повноваження щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою чи надання мотивованої відмови у його наданні, регламентовано частиною 7 статті 118 Земельного кодексу України.
          Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.
          Такі ж висновки сформульовані у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі № 440/793/19, від 02.04.2020 року у справі № 826/568/19, від 28.05.2020 року у справі № 819/654/17, від 02.07.2020 року за № 825/2228/18 та інших.
          Верховний Суд у своїй практиці неодноразово покликався на те, що ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації - не відповідає зазначеній нормі Конвенції (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі № 705/552/15-а, постанови Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №826/14016/16, від 11.02.2019 у справі № 2а-204/12, від 04 серпня 2020 року у справі №340/2074/19).
          Обраний позивачем спосіб захисту має бути спрямований на відновлення порушених прав, захист законних інтересів і, у випадку задоволення судом його вимог, рішення повинно мати наслідком реальне відновлення тих прав, за захистом яких позивач звернувся до суду.
          Варто відмітити, що рішенням 26 сесії 8 скликання Немирівської міської ради від 27.01.2022 № 863 позивачу уже надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, однак розпорядження міського голови №24-р від 31.01.2022 про зупинення рішення 26 сесії 8 скликання Немирівської міської ради від 27.01.2022 № 863 видано у зв`язку з порушенням радою процедурних питань прийняття рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою.
          Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.                               
          Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги відсутність передбачених чинним законодавством обставин, що можуть слугувати підставою для відмови у наданні дозволу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині та зобов`язання відповідача надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2 га.
          Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
          Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Немирівської міської ради залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 
          
Головуючий	 	 	Кузьмишин В.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сапальова Т.В.    Боровицький О. А.