ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" листопада 2022 р.           Справа№ 910/15451/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Барсук  М.А.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 
 
при секретарі:          Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:
від позивача: Погас О.А.;
від відповідача : Шабаровський Б.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "АКЕЛІК ГРУП", що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року (повний текст складено 20.12.2021)
у справі № 910/15451/21 (суддя - Гулевець О.В.)
за позовом Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"
до Відкритого акціонерного товариства "АКЕЛІК ГРУП", що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ"
про стягнення 355 303,24 грн., -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог

Державне підприємство "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до "Акелік груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік груп" ВАТ про стягнення 355 303,24 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором №БДР-52/06-20 від 03.06.2020 року.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі №910/15451/21 позов задоволено частково.
Стягнуто з "Акелік груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік груп" ВАТ на користь Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" пеню у розмірі 59 847,79 грн та судовий збір у розмірі 897,72 грн. 
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що нарахування пені здійснено позивачем за період 22.12.2020 по 31.12.2020 на загальну вартість робіт, що становить 20  490 252,36 грн (п. 3.1. договору).
Однак, як підтверджено матеріалами справи, мало місце прострочення виконання робіт лише на суму 5 984 779,14 грн, а тому нарахування пені повинно здійснюватися від загальної вартості  прострочених  робіт, яка становить 5 984 779,14 грн.
Щодо вимоги позивача про стягнення 150 400,72 грн (не одержані позивачем доходи), суд вказав, що з наявних в матеріалах справи доказів не вбачається причинно-наслідкового зв`язку між заявленими до стягнення збитками (утримання служби замовника) та діями відповідача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням "Акелік груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік груп" ВАТ звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у даній справі в частині задоволених вимог скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що позивачем не доведено суду належними і допустимими доказами вартість прострочених або невиконаних відповідачем робіт. Також апелянт наголосив, що суд першої інстанції неправомірно стягнув з відповідача пеню у розмірі, що перевищує подвійну облікову ставку НБУ. Крім того, за твердженням апелянта, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2022 апеляційну скаргу "Акелік груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік груп" ВАТ на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі №910/15451/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів Яковлєва М.Л., Шаптали Є.Ю..
Ухвалою суду від 22.08.2022 року відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Відкритого акціонерного товариства "АКЕЛІК ГРУП", що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року у справі №910/15451/21 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/338/22 від 26.09.2022, відповідно до рішення зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №910/15451/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Барсук М.А., судді Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою суду від 03.10.2022 апеляційну скаргу прийнято до свого провадження, відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 08.11.2022.
Засідання суду, призначене на 08.11.2022 року, не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючої судді Барсук М.А. у відрядженні до Національної школи суддів України.
Ухвалою суду від 14.11.2022 призначено апеляційний розгляд справи на 29.11.2022.

Позиції учасників справи

02.11.2022 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти вимог та доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

03.06.2020 між Державним підприємством ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ (замовник, позивач) та Акелік груп ВАТ, що є юридичною особою згідно законодавства Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво (підрядник, відповідач) укладений договір підряду №БДР-52/06-20 (надалі - договір), відповідно до якого, на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року (далі - Програма), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України 25.04.2018 №435, в порядку, строки та на умовах визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт (код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГВН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 287+254, Івано-Франківська область (надалі - Об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проєктно-кошторисної документації (п. 1.1. договору).
За змістом п. 1.2. договору склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), а межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік.
Відповідно до п. 2.2. договору строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.
Відповідно до п. 3.1. договору загальна вартість робіт визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору та становила 20 490 252, 36 грн. (двадцять мільйонів чотириста дев`яносто тисяч двісті п`ятдесят дві) грн 36 копійок, у тому числі ПДВ 20% - 3 415 042,06 гри. (три мільйони чотириста п`ятнадцять тисяч сорок дві гривні) 06 копійок.
Підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт (Додаток №2, надалі - Графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору (п.6.1.1. та п. 6.1.2 договору).
В подальшому між сторонами неодноразово укладалися додаткові угоди до договору підряду №БДР-52/06-20 від 03.06.2020.
21.12.2020 між Державним підприємством ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ та Акелік груп ВАТ укладено додаткову угоду №5 до договору підряду №БДР-52/06-20 від 03.06.2020, якою сторони домовились внести зміни до додатку №2 до договору Графік виконання робіт , виклавши його в новій редакції.
Додатком № 1 до договору підряду №БДР-52/06-20 від 03.06.2020 Графік виконання робіт сторонами погоджено строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21 грудня 2020 року.
У відповідності до п. 6.1.4. договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору) строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі:
- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт, або зобов`язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором;
- виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору;
- внесенні суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання будівельно-монтажних робіт;
- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;
- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;
- у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору.
При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до договору з одночасним внесенням змін в Графік.
Пунктом 5.5. договору визначено, що для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів:
5.5.1. довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах;
5.5.2. акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками- у двох екземплярах;
5.5.3. підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах;
5.5.4. сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування;
5.5.5. виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в);
5.5.6. фотофіксацію об`єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт.
Пунктом 6.9.1. договору визначено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.
Приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі Акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва) (далі - Акт), який складається приймальною комісією за участю представників: замовника, проєктувальника, підрядника, субпідрядних організацій, експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).
Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 5 до договору), договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 31 грудня 2020 року, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
На виконання пункту 5.4. договору, в редакції додаткової угоди № 5 до договору, 26.10.2020 позивач перерахував відповідачу авансовий платіж на загальну суму 4 446 384,77 грн., що підтверджується платіжним дорученням №661 від 26.10.2020.
Відповідачем на виконання умов договору було частково виконано роботи передбачені договором, про що сторонами було підписано наступні акти: Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року від 27.11.2020 на суму 4679924,65 грн.; Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року від 27.11.2020 на суму 602 232,16 грн., Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 07.12.2020 на суму 6 544 486,69 грн.; Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-3 2020 року від 16.12.2020 на суму 2 678 829,72 грн.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що позивач виконав всі необхідні вимоги, передбачені договором для належного та своєчасного виконання робіт, проте, відповідач, у встановлений договором №БДР-52/06-20 від 03.06.2020 строк не надав повідомлення про закінчення робіт та підтверджуючих документів про повне виконання робіт, у зв`язку з чим відповідачем прострочено виконання робіт на 10 календарних днів (з 22.12.2020 по 31.12.2020.
У пункті 9.2. договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору) сторонами визначено, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному ст. 232 ГК України, зокрема за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.
Нарахування штрафних санкцій здійснюється протягом усього періоду прострочення виконання, незалежно від його тривалості (п. 9.3. договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору).
Враховуючи те, що відповідач, відповідно до додатку № 2 до договору підряду №БДР-52/06-20 від 03.06.2020 Графік виконання робіт повинен був виконати весь об`єм робіт до 21 грудня 2020 року, позивачем за період з 22.12.2020 по 31.12.2020 нарахована пеня за прострочення виконання робіт у сумі 204 902,52 грн.
Оскільки, відповідач не дотримався умов договору та не виконав взяті на себе зобов`язання, позивач позбавлений доходу у вигляді утримання служби замовника в сумі 150400,72 грн., позивач також звернувся до суду з вимогою до відповідача про стягнення 150400,72 грн (не отриманий позивачем дохід).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання, які мають ознаки договору підряду, згідно якого в силу вимог ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Стаття 837 Цивільного кодексу України передбачає, що одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк. 
У пункті 2.2. договору сторони погодили, що строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.
У відповідності до зазначеного додатку №2 до договору Графіку виконання робіт встановлено строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21 грудня 2020 року.
Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до умов договору підряду відповідач зобов`язаний був виконати роботи у строк до 21 грудня 2020 року.
Згідно з ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
За змістом частин 1 статей 843, 844 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
У п. 3.1. договору сторонами визначено загальну вартість робіт, що становить 20 490 252, 36 грн., у тому числі ПДВ 20% - 3 415 042,06 грн. Така ж сума була визначена в договірній ціні, що є додатком № 1 до договору.
Отже, беручи до уваги те, що сторонами в приблизному кошторисі, який підписаний обома сторонами, узгоджено ціну договору в сумі 20 490 252, 36 грн, а також з огляду на відсутність в матеріалах справи документального підтвердження обставин зменшення/збільшення фактичних витрат підрядника на весь перелік будівельних робіт за договором чи відповідного етапу виконаних робіт, як однієї з необхідних передумови для зменшення/збільшення суми кошторису, судова колегія приходить до висновку, що роботи на вищенаведену суму, в силу приписів з ч. 1 ст. 877 ЦК України, підлягають обов`язковому виконанню підрядником згідно Графіку будівельних робіт.
Судом першої інстанції на підставі наявних в матеріалах справи документів вірно встановлено, а апелянтом належними засобами доказування не спростовано, що відповідачем виконано підрядні роботи на суму 14 505 473,22 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, а саме: Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року від 27.11.2020 на суму 4 679 924,65 грн.; Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року від 27.11.2020 на суму 602 232,16 грн., Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 07.12.2020 на суму 6 544 486,69 грн.; Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень-3 2020 року від 16.12.2020 на суму 2 678 829,72 грн.
Належних і допустимих доказів виконання відповідачем усіх етапів будівельних робіт апелянтом не надано, повідомлення про закінчення робіт в порядку пп. 6.9.1 та 6.9.2 договору в матеріалах справи відсутнє. 
Враховуючи вище встановлені обставин та приписи чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач, в порушення взятих на себе зобов`язань, не виконав у строки, передбачені договором, решту робіт по об`єкту, які передбачені графіком виконання робіт, що є додатком №2 до договору (з урахуванням додаткової угоди № 5 від 21.12.2020), а тому загальна вартість невиконаних робіт складає 5 984 779,14 грн.
Твердження апелянта про не доведення позивачем вартості невиконаних (прострочених) робіт в контексті умов договору щодо приблизного кошторису будівельних робіт відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки не спростовують взятого відповідачем на себе обов`язку з виконання будівельних робіт на суму, що визначена сторонами в узгодженому ними кошторисі.
При цьому динамічна договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, ціни на ресурси та інших підстав, визначених договором.
Суд звертає увагу на те, що приблизний кошторис надає можливість сторонам договору в ході виконання робіт відступити від визначених в ньому цін та залежно від фактичних витрат підрядника зменшити або збільшити договірну ціну. Наведена можливість є правом, а не обов`язком сторін, та, відповідно, поставлена в залежність від зміни цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, на час виконання робіт.
В той же час, матеріали справи не містять доказів коригування сторонами вартості робіт з моменту укладення договору та відповідного уточнення такої вартості, зміни кошторису, у зв`язку з чим визначена договором загальна вартість робіт становить сумі 20 490 252, 36 грн та саме з такої вартості і вартості прийнятих робіт вираховується вартість прострочених робіт.
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За змістом ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 610 ЦК України унормовано, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Статтями 193, 199 ГК України, частиною 1 статті 216 ЦК України передбачено, що виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК України.
Заходами відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій передбачено частиною 1 статті 216 та частиною 1 статті 546 ЦК України.
Згідно зі статтями 230, 231 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов`язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.
Нормами ст. 218 ГК України встановлено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Частиною 1 статті 216 ГК України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Пунктом 9.2. договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору) сторони погодили, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному ст. 232 ГК України, зокрема за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.
Колегія суддів, перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок пені, вважає його правильним, а тому з відповідача на користь позивача правомірно стягнуто 59 847,79 грн. пені за період з 22.12.2020 по 31.12.2020.
Колегія суддів також відхиляє твердження апелянта про необхідність врахування під час розрахунку пені положень Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», оскільки норми даного закону регулюють договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, в той час як у відповідача перед позивачем виникло негрошове зобов`язання з виконання робіт.
Колегією суддів враховано, що позивач є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, а відтак на спірні правовідносини поширюється дія приписів абз. 2 ч. 2 ст. 231 ГК України, згідно якої у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
При цьому, пеня нарахована позивачем саме за несвоєчасне виконання робіт за спірним договором підряду з боку відповідача, а не окремих грошових зобов`язань, у зв`язку з чим норми Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» до даних правовідносин застосуванню не підлягають.
Крім того, у судовому засіданні 29.11.2022 в суді апеляційної інстанції апелянт зазначив, що суд першої інстанції не дослідив можливості зменшення заявлених до стягнення штрафних санкцій.
Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. 
За умовами ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
В той же час, відповідного клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій до суду першої інстанції не подавалось. Відповідне клопотання також відсутнє у поданій апеляційній скарзі.
Колегія суддів відзначає, що згідно ч. 3 ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України за рішенням суду розмір штрафу та пені може бути зменшений у виняткових випадках, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. Зазначені норми ставлять право суду на зменшення неустойки в залежність від співвідношення її розміру і збитків. При цьому слід враховувати, що правила частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов`язання боржником. 
Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо. 
При застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України слід мати на увазі, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними і мають конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку.
В той же час, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами щодо існування підстав для застосування положень ст. 233 ГК України, а саме заявлений до стягнення розмір пені не можна вважати надмірно великим порівняно із сумою невиконаних робіт, тоді як відповідачем не наведено обґрунтованих підстав для такого зменшення пені, винятковості даного випадку, та не надано відповідних доказів на підтвердження цих обставин.
В апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача, не повідомивши його про розгляд справи та не направив ухвалу суду про призначення справи до розгляду на адресу: 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7, офіс 5, за якою зареєстровано представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ. 
В Україні існує усталена судова практика (зокрема постанова Верховного Суду від 18.01.2022 у справі №910/5257/21) що судові документи можуть не відправлятися за кордон для вручення у разі, якщо іноземна юридична особа має представника на території України, призначеного відповідно до вимог   ГПК України, або має офіційне представництво на території України.
Так, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань зареєстрованою адресою представництва «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» в Україні значиться: м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3. 
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, у договорі №БДР-52/06-20 від 03.06.2020, а також в додаткових угодах №2,3,4, відповідач зазначив його юридичну адресу: 04071, м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3, поштову адресу: 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7.
З матеріалів справи вбачається, що ухвала суду від 11.10.2021 про призначення справи до розгляду вручена відповідачу - 19.10.2021 (№0105478538061), ухвала суду від 26.10.2021 вручена відповідачу - 09.11.2021 (№0105478541623), ухвала суду від 30.11.2021 вручена відповідачу 14.12.2021 (0105491631267).
В силу пункту 1 частини 6 статті 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день вручення судового рішення під розписку. 
Таким чином, зазначені доводи скаржника спростовуються матеріалами справи та відхиляються судом апеляційної інстанції. Колегія суддів наголошує, що направлення поштової кореспонденції на юридичну адресу, неодноразово вказану відповідачем в його договорах, а також отримання відправлень відповідачем, що підтверджується рекомендованим повідомленням, свідчить про те, що суд першої інстанції повністю дотримався норм процесуального закону щодо належного та завчасного повідомлення відповідача про розгляд справи.
Скаржник в апеляційній скарзі просить суд апеляційної інстанції переглянути судове рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, а тому суд апеляційної інстанції не здійснює апеляційній перегляд судового рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків у розмірі 150 400,72 грн - сума неотриманого доходу, оскільки перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року у справі № 910/15451/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "АКЕЛІК ГРУП", що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року у справі № 910/15451/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року у справі № 910/15451/21 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 року у справі № 910/15451/21.
5. Матеріали справи № 910/15451/21 повернути до місцевого господарського суду.
         
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.12.2022

Головуючий суддя                                                            М.А. Барсук 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                Є.Ю. Пономаренко