ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 761/47500/17
провадження № 51-689км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1,
суддів                                                           ОСОБА_2, ОСОБА_3, 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4,
прокурора                                                    ОСОБА_5,
захисника                                                    ОСОБА_6,
засудженого                                               ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100012392, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого там само, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, установлено йому іспитовий строк 2 роки та покладено на нього обов'язки відповідно до ст. 76 цього Кодексу.
Суд вирішив питання щодо речових доказів та накладеного арешту у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого (розбій), за таких обставин. 
20 жовтня 2017 року о 15:45 ОСОБА_7, перебуваючи в парку на вул. Т. Шамрила в м. Києві, помітив раніше не відомого йому неповнолітнього ОСОБА_8, який розмовляв по мобільному телефону, та почав переслідувати останнього. Коли о 16:00 ОСОБА_8 зайшов до парадного в будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_7 наздогнав його, схопив за руку, у якій потерпілий тримав телефон, штовхнув ОСОБА_8 до стіни. Створюючи вигляд погрози ножем, ОСОБА_7 висловив погрозу щодо застосування насильства, що є  небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, у разі вчинення ним опору та вимогу передати йому мобільний телефон. Сприймаючи дії засудженого як реальну загрозу своєму життю та здоров'ю, ОСОБА_8 не чинив опору та передав свій мобільний телефон ОСОБА_7 Заволодівши мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 3200 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 08 грудня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв'язку з  невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості в аспекті неправильного застосування приписів ст. 75 КК. 
Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, залишивши вирок місцевого суду без змін, безпідставно врахував як обставину, що пом'якшує покарання, добровільне відшкодування ОСОБА_7 завданих потерпілому збитків, оскільки засуджений відшкодував їх уже після направлення обвинувального акта до суду, а також не визнав своєї вини у вчиненні злочину. Формальне відшкодування обвинуваченим завданих потерпілому збитків, за  відсутності в нього щирого каяття та критичної оцінки своєї протиправної поведінки, на думку прокурора, свідчить про те, що під тиском беззаперечних доказів засуджений намагається уникнути справедливого реального покарання за вчинене.
Вказує, що суд не надав належної оцінки обставинам та способу скоєння ОСОБА_7 тяжкого злочину проти власності, зокрема переслідуванню, нападу та погрозам застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров'я, щодо неповнолітньої особи, яка не здатна фізично чинити опір через свій вік та фізичну слабкість. На думку прокурора, це  безумовно свідчить про підвищену суспільну небезпеку засудженого, його зухвалість та  невиправність, а викладені в ухвалі апеляційного суду обставини жодним чином не вказують на можливість виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів шляхом відбування покарання без ізоляції від суспільства. 
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її  задовольнити.
Засуджений і захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги, вважали її доводи необґрунтованими.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і  місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікацію його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Викладені в касаційній скарзі прокурора доводи зводяться до незгоди із застосуванням до  засудженого положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, урахувавши характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, сукупність усіх обставин його вчинення та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, характеризується позитивно, а також відсутність обставин, що  пом'якшують і обтяжують покарання, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, де  вказував на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, а також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК.
У ході апеляційного перегляду суд погодився з висновком місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
При цьому апеляційний суд урахував, що обвинувачений на час ухвалення вироку працював у ФОП ОСОБА_9, позитивно характеризується за місцем роботи, реєстрації і проживання. Зважив суд на позицію законного представника потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого та вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. Крім  того, апеляційний суд визнав обставиною, яка пом'якшує покарання, добровільне відшкодування потерпілому завданих збитків, що було встановлено під час апеляційного розгляду.
З огляду на вказані обставини апеляційний суд вважав, що забезпечити виправлення обвинуваченого можливо без реального відбування ним покарання, але в умовах контролю органами пробації за його поведінкою та за виконанням покладених на нього обов'язків протягом іспитового строку, який сам втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання у разі невиконання обвинуваченим умов випробування, що  є  необхідним і достатнім обмеженням прав і свобод обвинуваченого з метою захисту суспільства, враховує позицію законного представника потерпілого в його баченні справедливості.
Спростовуючи доводи прокурора про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з огляду на невизнання ним своєї вини, які також наведені 
в касаційній скарзі, апеляційний суд зазначив, що це не може бути безумовною підставою для скасування вироку суду в цій частині, оскільки за встановлених обставин суд першої інстанції обґрунтовано та вмотивовано дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного йому покарання. 
Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком апеляційного суду. 
Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які  керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та  швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та  інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без  відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виправлення засудженого є таким впливом покарання на його свідомість, за допомогою якого усуваються ті його негативні риси, що призвели до вчинення кримінального правопорушення. Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального. 
Досягнення мети виправлення означає, що в результаті застосування до засудженого покарання в його особистості відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним  суспільно небезпечної дії.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судах першої та апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_7 не визнав своєї винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, пояснивши, що телефон знайшов на вулиці. 
Отже, суд установив, що засуджений не вважає свою поведінку протиправною та не надає їй критичної оцінки, не погоджується з оцінкою його дій як суспільно-небезпечних, не  засуджує їх, тим самим не висловлює готовності понести за вчинене передбачену законом відповідальність, а навпаки заперечує свою причетність до вчинення злочину.
Відповідно до закріпленого у ст. 26 КПК принципу диспозитивності сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що передбачені цим  Кодексом. В цьому провадженні, заперечуючи встановлені судом фактичні обставини провадження, а також висновок про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, сторона захисту не оскаржувала рішення суду в апеляційному та касаційному порядку в цій частині.
З огляду на викладене слушними є доводи прокурора про те, що процесуальна поведінка засудженого, відшкодування ним завданої шкоди під час судового розгляду, за умови заперечення своєї вини у вчиненні злочину, попри встановлені судом обставини, свідчать про те, що під тиском беззаперечних доказів засуджений намагається уникнути справедливого реального покарання за вчинене.
Жодні з обставин, наведених апеляційним судом на обґрунтування твердження про те, що  виправлення засудженого можливо забезпечити без реального відбування покарання в аспекті застосування положень ст. 75 КК, не свідчать про наявність підстав до їх застосування. Рішення про  звільнення від відбування покарання з випробуванням за приписами ст. 75 КК приймається з  урахуванням можливості досягнення мети покарання в контексті положень ст. 50 КК. 
Натомість суд не навів будь-якого обґрунтування щодо того, яким саме чином звільнення засудженого від відбування покарання з  випробуванням за ст. 75 КК забезпечує досягнення мети загальної превенції (попередження вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187 КК, іншими особами) та виправлення за вимогами ст. 50 цього Кодексу. Апеляційний суд належним чином не оцінив всіх обставин за доводами апеляційної скарги прокурора, що мають значення для кримінального провадження, та не врахував, що  звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК, що в цьому провадженні не  знайшло належного обґрунтування.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції, який передчасно погодився з висновком суду першої інстанції про звільнення засудженого його від відбування покарання з  випробуванням.
Отже, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене вище, маючи на увазі, що за тих самих відомостей про особу засудженого та встановлених судом обставин, звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                        ОСОБА_3