Номер провадження: 33/813/785/22
Номер справи місцевого суду: 515/494/22 
Головуючий у першій інстанції Тимошенко С. В. 
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі судді судової колегії судової палати з розгляду цивільних справ Драгомерецького М.М.,
при секретарі Павлючук Ю.В.,
переглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Реу Руслана Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Татарбунарського районного суду Одеської області від 26 травня 2022 року по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, - 

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №303147 від 11.05.2022р., ОСОБА_1 04 квітня 2022 року о 18.13 год. біля будинку №2 по вул. Дністровська у м. Татарбунари Одеської обл., керуючи автомобілем марки «Mersedes-Benz», моделі «Vito», реєстраційний НОМЕР_1 , перевозив тютюнові вироби у 28 картонних коробках загальною кількістю 13 700 пачок різних видів цигарок, на яких не було марок акцизного податку встановленого зразка, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП (а.с. 1).
Постановою Татарбунарського районного суду Одеської області від 26 травня 2022 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2 040 гривень, також стягнуто судовий збір в розмірі 496,20 гривень. Крім того, в ОСОБА_1 вилучено тютюнові вироби (а.с. 37-39).
Не погоджуючись з вказаною постановою суду, 06 червня 2022 року адвокат Реу Р.В. в інтересах ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, в якій зазначає, що постанова Татарбунарського районного суду Одеської області від 26 травня 2022 року є незаконною, необґрунтованою та винесена з порушенням норм процесуального та матеріального права, тому просить її скасувати, а провадження по справі закрити, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП. Також просить конфісковані в дохід держави тютюнові вироби, згідно переліку в резолютивній частині постанови суду першої інстанції залишити на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП №2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області (а.с. 41-50).
Будучи належним чином повідомленими про час і місце судового розгляду, ні ОСОБА_1 , ні його адвокат Реу Р.В. в судове засідання апеляційного суду не з`явились.
05 жовтня 2022 року від адвоката Реу Р.В. в інтересах ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із зайнятістю адвоката в цей день в іншому судовому засіданні Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області.
Однак, апеляційний суд не вважає доцільним відкладення розгляду даної справи та відмовляє у задоволенні клопотання, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Неявка в судове засіданні особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні в справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформації про належне повідомлення цих осіб.
Апеляційний суду звертає увагу, що справа знаходиться в провадженні Одеського апеляційного суду з 30 червня 2022 року та двічі відкладалась, саме за клопотанням представника ОСОБА_1 – адвоката Реу Р.В..
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Слід також зазначити, що апеляційний суд ніяким чином не обмежує в правах учасників справи, оскільки ОСОБА_1 скористався своїм правом на оскарження судового рішення в апеляційному порядку, скористався правом на захист, у встановленому законом порядку своєчасно повідомлялись про час і місце розгляду справи та мав достатньо часу для надання суду додаткових пояснення щодо суті справи, у разі необхідності.
З огляду на вищевикладене, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на підставі доводів, викладених в апеляційній скарзі, а також доказів, які містяться в матеріалах справи, оскільки наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного та обґрунтованого рішення.
Перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та накладаючи відповідне адміністративне стягнення, суд першої інстанції згідно вимог ст. ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, з`ясував всі фактичні обставин, що мають істотне значення для її розгляду, ухваливши законне та обґрунтоване рішення.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.
Положеннями ст. 9 КУпАП встановлено, що адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частина 1 статті 164-5 КУпАП передбачає відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.
Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення встановлюється шляхом дослідження доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 251 та ст. 252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Апеляційним судом встановлено, що факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП підтверджується, наявними в матеріалах справи доказами, а саме: 
1)протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №303147 від 11.05.2022р. (а.с. 1);
2) постановою слідчого СВ №2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області від 27.04.2022р., згідно якої закрито кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022162240000407 від 04.04.2022р., за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 227 КК України. Вирішено копії даних матеріалів направити до відділення поліції для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності (а.с. 5-7);
3)протоколом огляду місця події від 04.04.2022р., де було виявлено автомобіль марки «Mersedes-Benz», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_1 з вмістом тютюнових виробів без марок акцизного збору (а.с. 8-9);
4)протоколом обшуку від 08.04.2022р., в процесі якого в автомобілі марки «Mersedes-Benz», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_1 , було виявлено 28 картонних коробок з вмістом пачок цигарок загальною кількістю 13 700 шт.;
5)поясненнями ОСОБА_1 , в яких він зазначив, що 04.04.2022р. близько 17.00 год. його знайомий попросив його отримати у відділенні Нової пошти №1, у м. Татарбунари Одеської обл. посилку, яка оформлена на ОСОБА_2 , на що він погодився та забрав з пошти посилку, яка складалася з 25 картонних коробок з цигарками, про вміст коробок йому було відомо. Коробки він загрузив у належний йому автомобіль та поїхав до адреси, які він не бажає називати, однак неподалік від відділення пошти був зупинений працівниками правоохоронних органів. В подальшому до місця події приїхав слідчий, який провів огляд події та вилучив автомобіль з вмістом тютюнових виробів (а.с. 14);
6)показами свідка ОСОБА_3 в яких він вказав, що 04.04.2022р. о 17.30 год. біля будинку №2 по вул. Дністровська у м. Татарбунари Одеської обл., під час реалізації оперативної інформації спільною групою із співробітників головних оперативно-розшукових відділів 17 прикордонного загону та ВП №2 Білгород-Дністровського РВП було зупинено автомобіль марки «Mersedes-Benz», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_1 . В ході огляду в даному автомобілі виявлено факт переміщення партії тютюнових виробів без марок акцизного збору в кількості приблизно 11 000 пачок. За наявними даними партію тютюнових виробів ОСОБА_1 в подальшому мав намір реалізувати на території Татарбунарської ОТГ (а.с. 15-16).
Таким чином, оцінюючи вищезазначені докази окремо та в їх сукупності, ґрунтуючись на внутрішньому переконанні, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 04 квітня 2022 року біля будинку №2 по вул. Дністровська у м. Татарбунари Одеської обл., керуючи автомобілем марки «Mersedes-Benz», моделі «Vito», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевозив тютюнові вироби у 28 картонних коробках загальною кількістю 13 700 пачок різних видів цигарок, на яких не було марок акцизного податку встановленого зразка, оскільки такий висновок ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи.
Зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для прийняття рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.
Апеляційний суд не приймає до уваги та відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суб`єкт правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП є спеціальний, тобто до відповідальності можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені диспозицією статті, а саме: посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а ОСОБА_1 не є посадовою особою чи суб`єктом господарювання, з огляду на наступне.
Частина 1 статті 164-5 КУпАП передбачає відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.
Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
При цьому, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.
Згідно пояснень ОСОБА_4 він на протязі декількох років купує цигарки без марок акцизного податку у хлопця на ім`я ОСОБА_5 в магазині по АДРЕСА_1 , а іноді у його дружини.
Відповідно до пояснень ОСОБА_6 , він на протязі березня та квітня 2022 року купував цигарки без марок акцизного податку України, а саме, цигарки «Комплімент», у магазині, який розташований на території старої фабрики по АДРЕСА_1 , продавав цигарки ОСОБА_7 .
Згідно із поясненнями ОСОБА_8 , він на протязі березня та початку квітня 2022 року купував цигарки «Джин Лінг» у магазині по АДРЕСА_1 , який розташований біля секон-хенду в будівлі старої фабрики, які продавав йому ОСОБА_7 , а іноді і його дружина. Цигарки були без марок акцизного податку України (а.с. 17-19).
Матеріалами справи також встановлено, що 24 травня 2022 року до суду з ВП №2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст.156 КУпАП за те, що він 20.05.2022р. 10.00 год. здійснював реалізацію цигарок без марок акцизного податку України в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по вул. В. Тура, 13 у м. Татарбунари та здійснив продаж таких цигарок неповнолітній особі. У своїх поясненнях, в даних матеріалах, ОСОБА_1 зазначив, що 20.05.2022р. близько 10.00 год. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по вул. В. Тура, 13 у м. Татарбунари, який знаходиться в оренді та в якому здійснює свою підприємницьку діяльність його цивільна дружина ОСОБА_9 , він підміняв дружину та здійснив продаж 2 пачок цигарок марки «Комплімент» за ціною 42 грн. кожна неповнолітній особі, яка зовні схожа на повнолітню особу (а.с. 32).
Також, поясненнями ОСОБА_10 підтверджується факт придбання ним у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в ОСОБА_1 двох пачок цигарок марки «Комплімент» без марок акцизного податку за ціною 42 грн. за пачку, які він добровільно видав працівникам поліції (а.с. 33-34).
Таким чином, апеляційний суд вважає доведеним факт здійснення ОСОБА_1 діяльності, яка містить ознаки підприємницької, пов`язану із реалізацією продукції, а саме цигарок без марок акцизного податку України в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по вул. В. Тура, 13 у м. Татарбунари, та провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже, оскільки ОСОБА_1 здійснює торгівельну діяльність, тому він, як продавець є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що коробки тютюнових виробів без марок акцизного збору, які стали предметом даного адміністративного правопорушення, належать його другу ОСОБА_11 , який просив ОСОБА_1 лише забрати їх з відділення Нової пошти, оскільки зазначене не має правового значення, сам факт транспортування ОСОБА_1  тютюнових виробів без акцизного податку складає склад адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі, висновку суду першої інстанції не спростовують, оскільки є необґрунтованими, ґрунтуються на особистому тлумаченні норм матеріального права та оцінюються судом як такий спосіб захисту, що має на меті безпідставне уникнення від відповідальності за вчинене правопорушення.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП за перевезення тютюнових виробів у 28 картонних коробках загальною кількістю 13 700 пачок різних видів цигарок, на яких не було марок акцизного податку встановленого зразка.
Зазначений висновок суду також відповідає завданням КУпАП, яким є зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно зі ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін .
Керуючись ст. 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Реу Руслана Васильовича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Татарбунарського районного суду Одеської області від 26 травня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду М.М. Драгомерецький