Номер провадження: 33/813/1088/22
Номер справи місцевого суду: 522/25191/21 
Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю. 
Доповідач Калініна О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2022 року Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Калініної О.В. при секретарі Бойко В.В. за участі адвоката Розенбойма Ю.О., Якових Є.В. ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Фомічова І. О. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси 01.04.2022 року, якою закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП,- 
ВСТАНОВИВ:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси 01.04.2022 року закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. 
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Фомічов І.О., в інтересах ОСОБА_1 , яка є законним представником малолітнього потерпілого ОСОБА_3 , просить постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
Вказує, що постанова суду є необґрунтованою, незаконною. 
Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 та його направлення із відповідними матеріалами до суду здійснено у межах строків, які дозволяли суду розглянути справу та прийняти відповідне судове рішення.
Суд закрив провадження у справі відносно ОСОБА_4 у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, при цьому питання щодо визнання винуватим ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП судом не вирішувалося.
Незважаючи на вимоги ст. 280 КУпАП, суд не вжив заходів для встановлення обставин, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, та не навів в оскаржуваній постанові будь- яких висновків щодо доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення, оскільки закриття провадження з підстав, передбачених п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП можливе лише у разі доведеності вини особи у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.
Якщо вина особи не доведена або судом встановлена відсутність самої події адміністративного правопорушення, то провадження у справі не може бути закрито з підстав, передбачених п. 7 ст. 247 КУпАП.
В матеріалах справи наявні докази вини ОСОБА_2 у вчинені ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, що свідчить про незаконність постанови суду від 01.04.2022 року .
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат Розенбойм Ю.О., який представляв інтереси ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду, відповідно до заяви останньої, підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. ОСОБА_1 являється матір`ю потерпілого ОСОБА_3 2014 року народження, отже є його законним представником. 
ОСОБА_1 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, направила заяву про розгляд справи за її відсутності, та вказала, що підтримує доводи і вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.
Адвокат Якових Є.В., який діяв в інтересах ОСОБА_2 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, надав письмові заперечення по суті апеляційної скаргою. 
ОСОБА_2 в судові засідання не з`являвся, причини неявки не повідомляв. 
Апеляційній суд неодноразово відкладав апеляційний розгляд з метою забезпечення права всіх учасників справи взяти участь в апеляційному розгляді та скористатися іншими процесуальними правами.
Неявка ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відповідно до положень ч. 6 ст. 294 КУпАП не перешкоджає апеляційному розгляду. 
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до приписів ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Як видно зі змісту постанови, приймаючи рішення про закриття провадження у справі, суд виходив із того, що з моменту скоєння адміністративного правопорушення пройшло більше трьох місяців, а строк для притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст. 173-2 КУпАП закінчився , у зв`язку з чим суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Однак, приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляду справи про адміністративне правопорушення, на чому слушно наголошує апелянт.
Судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, а відтак у постанові суду не вирішено одне з ключових питань про те, чи винний ОСОБА_2 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 173-2 КУпАП.
Суд фактично обмежився лише перевіркою процесуального строку, визначеного законом для притягнення особи до адміністративної відповідальності, а відтак, постанову  Приморського районного суду м. Одеси від 01.04.2022 року не можна визнати законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ч.2 ст. 38 КУпАП передбачає строки протягом яких на особу може бути накладено стягнення, втім ці строки, не звільняють суд від обов`язку з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Так, відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Тобто закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.
Слід враховувати, що однією з самостійних підстав для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення законодавець визначає відсутність події і складу адміністративного правопорушення (п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП).
Тобто, у разі якщо не буде встановлено факту вчинення адміністративного правопорушення особою, відносно якої складено протокол встановлено не буде, то провадження у справі підлягатиме закриттю на підставі п. 1 (відсутність події і складу адміністративного правопорушення), а не п. 7 ч. 1ст. 247 КУпАП (закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу).
Таким чином, початок перебігу встановленого ст. 38 КУпАП строку накладення адміністративного стягнення законодавець пов`язує з вчиненням адміністративного правопорушення, встановлення наявності або відсутності якого повинно здійснюватися при вирішенні питання про закриття провадження у справі.
Крім того, статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
В силу вимог ст.ст.245,251,252 КУпАП суд повинен повно, всебічно й об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати оцінку зібраним у ній доказам і постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.
З огляду на наведене та зважаючи на те, що для закриття провадження у справі у зв`язку зі спливом строків для накладення адміністративного стягнення необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення (винної дії чи бездіяльності), та чи було воно вчинене особою, відносно якої складено протокол, а також враховуючи, що повноваження суду та його обов`язок на з`ясування обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні передбачені ст. 280 КУпАП, суд мав становити наявність чи відсутність вини особи при закритті провадження на підставі п. 7 ч. 1ст. 247 КУпАП, проте ці вимоги закону не виконав.
Приписами ст. 294 КУпАП передбачено, що за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право  скасувати постанову та прийняти нову постанову.
В апеляційній скарзі апелянтом порушується питання про прийняття апеляційним судом нової постанови про визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги та з огляду на те, що судом першої інстанції фактично не досліджувалися наявні у справі докази, апеляційний суд, вбачає за необхідне дослідити матеріали справи про адміністративне правопорушення, для прийняття законного та обґрунтованого рішення.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Згідно із ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до матеріалів справи відносно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1ст.173-2 КУпАП.Крім протоколу про адміністративне правопорушення від 08.12.2021 року, як видно до суду надано заяву ОСОБА_1 від 03.12.2021 року, пояснення ОСОБА_1 , від 03.12.2021 року, пояснення ОСОБА_2 від 08.12.2021 року копія паспорта ОСОБА_2 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 , рапорт ст. Інспектора СЮП ВП Ліцевич М.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Відповідно до п. 3, 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Для встановлення події та складу правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Сама по собі сварка в сім`ї, нецензурні висловлювання чи образи не становлять собою домашнє насильство. Такі дії утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Як вбачається, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 478466 від 08.12.2021 року зазначено, що ОСОБА_2 03.12.2021 року близько 09.30 год. за адресою АДРЕСА_1 вчинив сварку зі своєю дружиною ОСОБА_1 у присутності малолітнього сина ОСОБА_3 , тим самим у дитини виник стрес, а тому ОСОБА_2 вчинив домашнє насильство психологічного характеру, чим вчинив правопорушення, передбачене за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Разом з тим, обставини описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного насильства відносно ОСОБА_3 , а й про можливість завдання чи завдання внаслідок цього шкоди його психічному здоров`ю та в чому така шкода виразилася, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності.
Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_2 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення.
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
В заяві до правоохоронного органу від 03.12.2021 року ОСОБА_1 просила вжити заходи правового характеру відносно її чоловіка ОСОБА_2 , який 03.12.2021 року вчинив домашнє насильство відносно неї та її малолітнього сина ОСОБА_5 за місцем проживання. В цій заяві не зазначено які саме дії ОСОБА_2 вчинив та в чому полягало домашнє насильство , про яке вказано у цій заяві. 
В наявних у матеріалах справи письмових поясненнях від 03.12.2021 року ОСОБА_1 вказала, що 03.12.2021 року ОСОБА_2 за її місцем проживання вчинив скандал на побутовому ґрунті, ображав нецензурною лайкою, принижував її у присутності дитини, вдарив її по обличчю. Син плакав і просив батька заспокоїтися, потім ОСОБА_2 вигнав її разом із дитиною на вулицю. 
Ці пояснення не містять жодної вказівки на те, які наслідки для потерпілого ОСОБА_3 потягли за собою дії ОСОБА_2 і не узгоджується з фабулою правопорушення, викладеного у протоколі.
Конфліктна ситуація між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за відсутності доказів на підтвердження завдання або можливості завдати шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого ОСОБА_5 та без точного визначення у чому така шкода полягає, не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного правопорушення.
Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_2 03.12.2021 року дій, які підпадають під ознаки домашнього насильства, що потягло за собою заподіяння шкоди психічному здоров`ю потерпілого та які містять склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за обставин викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
З протоколу про адміністративне правопорушення та доданих пояснень видно, що ОСОБА_2 не був згоден з інкримінованим йому адміністративним правопорушенням. 
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості ( ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого 1 ст. 173-2 КУпАП  не доведена належними, допустимими та достовірними доказами.
Тому справу відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП належить закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КупАП.
Апеляційну скаргу , враховуючи викладене , належить задовольнити частково. 
Апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення .
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП , апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Фомічова І. О. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 01.04.2022 року, якою стосовно ОСОБА_2 закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності скасувати.
Винести нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП стосовно ОСОБА_2 на підставі п.1ч.1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Копію постанови направити учасникам справи у порядку ст. 295 КУпАП. 

Суддя О.В. Калініна