ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
до постанови Верховного Суду від 10 травня 2022 року 
у справі № 320/1940/17-к (провадження № 51-5038км21)
 
1.  Я не можу погодитися з висновком моїх поважних колег, що в цій справі не було провокації злочину.
2.  На моє переконання доводи сторони захисту, які вона послідовно ставила перед судами всіх інстанцій, заслуговували на більшу увагу судів, ніж отримали. 
3.  Ключове питання у цій справі полягало у тому, були дії засудженого спровоковані Службою безпеки України (СБУ) чи та лише «приєднався» до злочинної діяльності, які здійснювалася і без її сприяння, з метою отримати докази злочину.
4.  Більшість колегії спиралася в своїх підходах на широко цитоване національною судовою практикою рішення у справі Teixeira de Castro та низку інших рішень ЄСПЛ. Відомі критерії, які використовує ЄСПЛ, вирішуючи, чи було розслідування переважно пасивним, тобто чи не містила діяльність органів правопорядку підбурювання до вчинення злочину, якого взагалі не було б вчинено без втручання їх втручання.[1] Ну, зокрема, в контексті цієї справи, важливо, чи існували об`єктивні дані про те, що особа, щодо якої проводиться контрольована операція залучений до кримінальної діяльності або схильний до вчинення злочину[2]
5.  У своїй незгоді з позицією більшості я також спираюся на ці ж підходи ЄСПЛ, але вважаю, що їх застосування мало підтримати протилежний висновок у цій справі.
6.  У справі Teixeira de Castro ЄСПЛ дійшов до таких висновків (§ 38):
«У цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність двох поліцейських за межі діяльності агентів під прикриттям. Суд зазначає, що Уряд не заперечував, що втручання поліцейських мало місце в рамках операції з боротьби з незаконним обігом наркотиків, яку дозволив і контролював суддя. Також не видається, що компетентні органи мали вагомі підстави підозрювати, що пан ОСОБА_2   був торговцем наркотиками; навпаки, він не мав судимості і щодо нього не було відкрито жодного попереднього розслідування. Дійсно, він не був відомий працівникам міліції, які вийшли з ним на контакт лише за посередництва V.S. та F.O. Крім того, у заявника не було наркотиків вдома; він отримав їх від третьої особи, яка, у свою чергу, отримала їх від іншої особи. Рішення Верховного суду від 5 травня 1994 року також не вказує на те, що на момент арешту заявник мав при собі більше наркотиків, ніж кількість, яку вимагали поліцейські…. Немає доказів на підтримку аргументу Уряду про те, що заявник був схильний до вчинення правопорушень. Необхідний висновок із цих обставин полягає в тому, що двоє поліцейських не обмежилися розслідуванням злочинної діяльності пана  ОСОБА_2  в основному пасивним чином, а застосовували вплив, з тим щоб підбурити до вчинення правопорушення».[3]
7.  Тепер повернемося до обставин цієї справи.
8.  Жодна зі сторін не заперечувала, що засуджений двічі продав метамфетамин: 12 листопада 2016 року і – через два з половиною місяці – 26 січня 2017 року. Обидві ці продажі відбувалися під контролем СБУ.
9.  Для того щоб вирішити, чи містилися у цьому розслідуванні елементи підбурювання, слід взяти до уваги більш широкий контекст, на фоні якого відбулися ці два епізоди збуту. 
10.  З матеріалів справи відомо, що 3 жовтня СБУ отримала від ОСОБА_3 інформацію, яка вказувала, що ОСОБА_4 може бути причетним до торгівлі метамфетамином. 
11.  4 жовтня 2016 року СБУ взяла ОСОБА_4 під щільне спостереження: зняття інформації з транспортних телекомукаційних мереж, встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, спостереження за ним з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, аудіо- та відеоконтроль.
12.  Таке спостереження видається виправданим кроком, враховуючи, що інформація, отримана від особи, яка до того була невідома СБУ, потребувала ретельної перевірки.
13.  Спостереження з метою перевірки інформації велося більш ніж місяць. В результате таких всеосяжних заходів СБУ виявила … НІЧОГО. Обвинувачення не представило жодного доказу тому, що в період між 4 жовтня та 12 листопада 2016 року ОСОБА_4 проявив себе як торговець забороненими речовинами. 
14.  Не отримавши жодного підтвердження отриманої від ОСОБА_3 інформації, СБУ залучає її ж як агента. Проінструктував її і спорядивши всім необхідним, 12 листопада 2016 року з її допомогою СБУ фіксує, як ОСОБА_4 продає 1 з лишком грамів метамфетамина їх агенту.
15.  Після цього суцільне спостереження за ОСОБА_5 продовжується, але той протягом наступних двох з половиною місяців не проявляє ніякої активності на ринку торгівлі забороненими речовинами.
16.  Така пасивність спонукає СБУ вдатися до допомоги того ж агента, і 26 січня 2017 року ОСОБА_5 знову продає метамфетамин тому ж самому агенту під контролем СБУ.
17.  Таким чином, протягом майже чотирьох місяців особа, що перебуває під суцільним і постійним спостереженням СБУ, яка ловить кожен його рух і подих з метою отримати докази причетності до торгівлі психотропами, не здійснює жодних дій, що свідчать про його залученість до такої діяльності, крім двох випадків продажу, у яких покупцем за дивним збігом виявився агент СБУ.
18.  Обвинувачення не надало доказів тому, що у ОСОБА_4 були знайдені будь-які психотропні речовини або докази того, що в нього перебували. Також не було надано жодних інших доказів, які б створювали хоча б якусь вірогідність, що діяльність ОСОБА_4 у сфері торгівлі забороненими речовинами виходила за межі цих двох контрольованих СБУ закупок їхнім агентом.
19.  Тобто з наданих обвинуваченням доказів виходить, що діяльність ОСОБА_4 на нелегальному ринку психотропних речовин визначалася виключно попитом з боку СБУ.
20.  Ця ситуація дуже подібна до ситуації, в який опинився пан Teixeira de Castro, і яку ЄСПЛ визнав поліцейською пасткою (entrapment):
–  жодної інформації про залученість ОСОБА_4 до торгівлі забороненими речовинами, крім інформації випадкового інформатора, яка не підтвердилася під час тривалого спостереження;
–  відсутність будь-яких заборонених речовин, крім тих, які запитувала агент на доручення поліції.
21.  Але більше того, судом були допитані два свідки обвинувачення, які повідомили, яким чином будувалася ця пастка.
22.  Свідок ОСОБА_6 повідомила, що під час побачення з увязненим чоловіком той сказав їй, 
«що можливо звільнитися з виправної колонії умовно-достроково, однак для цього треба на поліцейського ОСОБА_7 написати заяву до СБУ про те, що ОСОБА_7 сам запропонував реалізувати наркотики. Потім її чоловік умовив ОСОБА_8 на цю угоду щодо наркотиків. Працівники правоохоронних органів повідомили її, що восени буде зустріч з працівниками СБУ, які їй в подальшому у неї вдома дали гроші на оперативну закупку. Сам ОСОБА_7 їй нічого не пропонував, про зустріч домовлявся її чоловік, її завданням було взяти у ОСОБА_7 наркотики та передати за них йому гроші, це було гарантією свободи її чоловіка». 
23.  Свідок  ОСОБА_9 розповів, що 
«восени чи влітку 2017 року, точної дати не пам`ятає, до нього приїхали працівники правоохоронних органів та запропонували співпрацювати з ними. Вони пояснили, що треба затримати ОСОБА_7 , натомість йому пообіцяли посприяти звільненню з місць позбавлення волі. Завданням було попросити у ОСОБА_7 , щоб той передав йому щось заборонене з наркотичних речовин. Також, працівники правоохоронних органів сказали йому, щоб він попросив свою цивільну дружину – ОСОБА_6 допомогти їм здійснити оперативну закупку, на що він погодився та попросив її». 
24.  Таким чином, інформація про причетність ОСОБА_4 , отримана СБУ 3 жовтня від ОСОБА_3 , не тільки не була неперевіреною. В суді з`ясувалося, що і сама ця інформація була спровокована СБУ.
25.  Суд першої інстанції вирішив, що показам цих свідків обвинувачення не можна вірити, оскільки вони зумовлені «дружніми відносинами» з ОСОБА_4 . 
26.  Мені важко розділити таке уявлення про дружбу, яка спонукає людину співпрацювати з СБУ,  щоб її друг опинився за гратами на тривалий строк. Тому за обставин цієї справи висновок суду про настільки сильні «дружні відносини» між свідками і ОСОБА_4 , які б могли штовхнути на кримінально-карану брехню, потребував дуже переконливих доказів, яких я в рішенні суду не знайшов.
27.  Тому я вважаю, що в цій справі були встановлені обставини, які свідчать про те, що контрольовані закупки у цій справі можна вважати підготовленою органами правопорядку провокацією (entrapment). Саме тому я голосував проти.

 
Суддя                                                                                                      ОСОБА_1 

[1]    Furcht v. Germany, no. 54648/09, § 52, 23 October 2014; Morari v. the Republic of Moldova, no. 65311/09, § 32, 8 March 2016

[2]    Furcht v. Germany, no. 54648/09, § 51, 23 October 2014; Matanovic v. Croatia, no. 2742/12, § 123, 4 April 2017

[3]    АДРЕСА_1 1998-IV