П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/20212/21 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Тарновецький І.І. 
Суддя-доповідач:  Шидловський В.Б. 
22 листопада 2022 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Курка О. П.  Боровицького О. А. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи "Райківецька виправна колонія (№78)" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Райківецька виправна колонія (№78)" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до суду з позовом до Державної установи "Райківецька виправна колонія (№78)" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії. Зазначав, що при звільненні зі служби у Державній установі "Райківецька виправна колонія (№78)" 28.11.2019, відповідачем протиправно не було проведено усіх необхідних розрахунків.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправними дії Державної установи "Райківецька виправна колонія (№78)" щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.11.2019 по 29.11.2021.
Зобов`язано Державну установу "Райківецька виправна колонія (№78)" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.11.2019 по 29.11.2021, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення позивача за останні два місяці служби, які передували дню звільнення.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив службу на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Райківецька виправна колонія № 78» Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України.
Відповідно до наказу Державної установи «Райківецька виправна колонія № 78» (по особовому складу) від 28.11.2019 №160/00-19 позивача звільнено зі служби із зазначеної державної установи у спеціальному званні «прапорщик внутрішньої служби».
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.07.2021 по справі №560/6726/21 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Державної установи «Райківецька виправна колонія №78» щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за належні до видачі предмети речового майна. Зобов`язано Державну установу «Райківецька виправна колонія № 78» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за належні до видачі предмети речового майна.
На виконання рішення суду Державною установою «Райківецька виправна колонія №78» нараховано та 29.11.2021 виплачено грошову компенсацію за належні до видачі предмети речового майна шляхом перерахунку на картковий рахунок позивача грошових коштів в сумі 15701,30 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні з військової служби. При цьому належним способом захисту прав в даному випадку зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.11.2019 по 29.11.2021, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення позивача за останні два місяці служби, які передували дню звільнення
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд апеляційної інстанції враховує, що порядок та умови проходження служби військовослужбовцями, порядок та умови визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) регламентується спеціальним законодавством.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це зазначено у спеціальному законі.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової оплачуваної відпустки, індексації) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано КЗпП України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, колегія суддів вважає можливим застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби військовослужбовців.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.03.2018 у справі №806/1899/17 та постанові Верховного Суду від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені статтею 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Виходячи з наведених вимог законодавства всі суми, належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі ж невиконання такого обов`язку, - наступає передбачена нормами КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме - виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність у позивача права на отримання відшкодування за затримку виплати розрахунку при звільненні на підставі статті 117 КЗпП України.
Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16 липня 2020 року у справі № 400/2884/18.
Водночас, у постанові від 13 травня 2020 року у справі № 810/451/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку обов`язковому визначенню підлягають розмір спірного середнього заробітку та час затримки розрахунку.
Однак, суд першої інстанції, визначивши право позивача на передбачене статтею 117 КЗпП України відшкодування, вказав, що належним способом відновлення порушеного права позивача є встановлення відповідачу зобов`язання вчинити кореспондуючі цьому праву дії.
Разом з тим, при встановленні права позивача на виплату середнього заробітку обов`язковому визначенню підлягають розмір спірного середнього заробітку, що судом першої інстанції зроблено не було.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у пунктах 58-61 постанови від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 дійшов таких висновків.
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Отже, аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (зокрема, пункт 71 постанови від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц).
На виконання ухвали Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.09.2022 року відповідачем надано довідку від 21.11.2022 року №10/4566 про суми грошових коштів, які повинні були бути нараховані ОСОБА_1 на день звільнення, що складає 41337,88 грн.
Згідно з довідкою відповідача від 29.09.2022 року №9 середньоденний заробіток позивача становить  256,57  грн.
Середній заробіток за час затримки розрахунку з грошового забезпечення при звільненні з посади стосується періоду з 29.11.2019 (наступний день після звільнення), а не з 28.11.2019, як помилково вважає позивач та суд першої інстанції, оскільки 28.11.2019 вважається останній робочий день по 29.11.2022 року включно та складається з 732 календарних днів, у зв`язку з чим середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні становить 187 809,24 грн. (732 дні х 256,57 грн).
Разом з тим, при загальному розмірі несвоєчасно виплаченого грошового забезпечення, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку в розмірі 187 809,24 грн. істотно перевищує розмір несвоєчасно виплачених сум.
В свою чергу, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
30 листопада 2020 року Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалив постанову у справі № 480/3105/19, у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі №825/1732/17, від 29 грудня 2020 року у справі № 520/11337/18.
Загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 41337,88 грн., з яких: грошове забезпечення - 25 636,58 гривень (62,02%) та доплачена компенсація речового майна - 15701,30 гривень (37,98%).
Обрахована відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату одноразової грошової допомоги становить 187 809,24 грн.
У постанові від 11 серпня 2021 року у справі № 821/2093/16 Верховний Суд вказав, що критерії, які запропонувала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, містять широкий спектр умов, які можуть вплинути на суму середнього заробітку. Обставини кожної конкретної справи можуть бути різними, тож вимагатимуть індивідуального підходу і пояснення щодо застосування цих критеріїв.
Щодо застосування способу визначення розміру середнього заробітку, наведеного Верховним Судом у справі № 480/3105/19, слід зазначити, що постанова судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30.11.2020 не містить висновку про необхідність застосування судами саме такого способу обчислення при зменшенні розміру середнього заробітку; натомість такий спосіб касаційним судом визначений виходячи з фактичних обставин конкретної справи.
При цьому, у справі №480/3105/19 визначення Верховним Судом розміру середнього заробітку за наведеною пропорцією мало наслідком зменшення відшкодування з 59255,90 грн до 11246,77 грн, тоді як розмір спірної своєчасно не виплаченої позивачу суми становив 57657,47 грн.
Проте, у справі що розглядається, розмір своєчасно невиплаченої позивачу при звільненні суми ним не оспорюється та складає 15701,30 грн, тоді як середній заробіток за спірний період сягає 187 809,24 грн, а в разі його зменшення у спосіб, зазначений у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі №480/3105/19, складе 71 329,94 грн. (37,98% від 187 809,24), що є неспівмірним, оскільки перевищуватиме суму несвоєчасно виплаченої індексації.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц зазначила, що відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця (пункт 81); суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (пункт 89).
Колегія суддів вказує, що сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є очевидно неспівмірною зі встановленим розміром заборгованості.
Тому, визначаючи розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні, суд вважає, що розмір відшкодування має повністю відповідати сумі недоплачених коштів у розмірі 15701,88 грн., яка є на 100% співмірною з його порушеним правом.
З урахуванням наведеного рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині зобов`язання Державну установу "Райківецька виправна колонія (№78)" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.11.2019 по 29.11.2021, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення позивача за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, з ухваленням в цій частині нової постанови про зобов`язання нарахувати і виплатити Державну установу "Райківецька виправна колонія (№78)" ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 29.11.2019 року по 29.11.2021, у розмірі 15701 (п`ятнадцять тисяч сімсот одна ) грн 30 коп.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Державної установи "Райківецька виправна колонія (№78)" задовольнити частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року скасувати  в частині зобов`язання Державну установу "Райківецька виправна колонія (№78)" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.11.2019 по 29.11.2021.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою зобов`язати зобов`язання нарахувати і виплатити Державну установу "Райківецька виправна колонія (№78)" ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 29.11.2019 року по 29.11.2021, у розмірі 15701 (п`ятнадцять тисяч сімсот одна ) грн 30 коп.
В решті рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2022 року залишити без змін.   

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Курко О. П.    Боровицький О. А.