ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 607/21333/19 
провадження № 51-5513км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_6,
суддів                                                                                   ОСОБА_7., ОСОБА_8.,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_9., 
прокурора                                                                           ОСОБА_10. 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 20 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019210010000349, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області вироком від 23 листопада 2020 року визнав невинуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України  у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення. 
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 20 вересня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 листопада 2020 року - без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він 01 лютого 2019 року, приблизно о 21.00 год., у дворі будинку АДРЕСА_2 під час спілкування з ОСОБА_2 умисно, з корисливих мотивів, повторно, відкрито, шляхом ривка вихопив у ОСОБА_2 належний йому мобільний телефон вартістю 1026,67 грн. і втік. Викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор вважає, що суди безпідставно визнали неналежним доказом заяву на ім`я слідчого ОСОБА_11., в якій зазначено, що ОСОБА_2 надає працівникам поліції коробку від мобільного телефону, який у нього викрали, оскільки ця заява отримана у спосіб, визначений КПК України.
Також прокурор не погоджується з визнанням недопустимим доказом протоколу вилучення предметів та речей під час їх добровільної видачі від 05 лютого 2019 року у зв`язку з відсутністю у ньому підпису представника неповнолітнього ОСОБА_3 , який добровільно видав мобільний телефон.
Крім цього, прокурор вважає необґрунтованим висновок про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05 лютого 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_2 , який впізнав ОСОБА_1 як особу, яка вчинила щодо нього злочин. Зазначає, що на момент проведення впізнання потерпілим ОСОБА_2 ОСОБА_1 не мав жодного процесуального статусу, він не був затриманим чи підозрюваним, тому незабезпечення участі захисника під час проведення цієї слідчої дії не призвело до порушення права на захист і не може бути підставою для визнання отриманого доказу недопустимим. Прокурор також вказує, що сам по собі факт перебування особи на обліку у лікаря нарколога не покладає на орган досудового розслідування обов`язку залучати захисника в порядку п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи  ОСОБА_1 , виходив з того, що не було доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. 
При цьому судом першої інстанції було визнано неналежним доказом заяву на ім`я слідчого ОСОБА_11. про добровільну видачу потерпілим ОСОБА_4 коробки від телефону, який у нього було викрадено, з тих підстав, що вказана заява не містить даних про дату її написання чи реєстрації, а також ідентифікуючих даних про те, хто її написав.
Крім цього, суд визнав недопустимим доказом протокол вилучення предметів від 05 лютого 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_3 добровільно видав слідчому мобільний телефон, який було викрадено у ОСОБА_2 , з тих підстав, що у вказаному протоколі зазначено, що слідча дія проведена за участі законного представника неповнолітнього ОСОБА_5 , однак її підпис у протоколі відсутній.
Також суд визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 05 лютого 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_2 , який впізнав ОСОБА_1 як особу, яка викрала у нього мобільний телефон, оскільки на момент проведення слідчої дії ОСОБА_1 перебував на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності» і, на переконання суду, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника при проведенні слідчих дій з ним була обов`язковою, а відсутність захисника порушує право ОСОБА_1 на захист. 
При цьому, апеляційний суд, погодившись з судом першої інстанції щодо підстав визнання цього доказу недопустимим, додатково вказав, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_1 05 лютого 2019 року добровільно прибув для проведення впізнання і не спростовано доводів самого виправданого про те, що напередодні його було затримано працівниками поліції за підозрою у викраденні телефону і примусово доставлено до відділку поліції для проведення впізнання. 
Оцінивши інші докази, надані стороною обвинувачення, зокрема й показання свідків, допитаних під час судового розгляду, суд дійшов висновку, що єдиним доказом, який підтверджує винуватість саме ОСОБА_1 у відкритому викраденні мобільного телефона у потерпілого ОСОБА_2 , є лише показання самого потерпілого. 
Враховуючи це, суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_1 не доведено поза розумним сумнівом.
Не погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій навів конкретні доводи щодо необґрунтованого визнання доказів неналежними та недопустимими, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, однак апеляційний суд їх належним чином не перевірив, формально погодившись з висновками суду першої інстанції.
Стосовно висновку про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05 лютого 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_2 колегія суддів зазначає наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 з січня 2006 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності» (т. 1 а. с. 112).
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22 квітня 2019 року (справа № 213/1425/17; провадження № 51-7003кмо18) зробила висновок, що сам собою факт перебування особи на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не може автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а, отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК. При здійсненні судового провадження  питання про залучення захисника необхідно вирішувати виходячи з конкретних обставин справи з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо.
У матеріалах кримінального провадження наявний висновок судово-психіатричного експерта № 352 від 20 серпня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_1 на період інкримінованого йому злочину в тимчасово хворобливому стані не перебував, виявляв ознаки розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, що не досягають рівня психозу чи вираженого недоумства, тому він міг давати звіт своїм діям і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а. с. 109-110).
Враховуючи викладене, колегія суддів вбачає обґрунтованими доводи касаційного скарги прокурора щодо невмотивованості позиції апеляційного суду про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05 лютого 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_2 у зв`язку з незабезпеченням обов`язкової участі захисника під час проведення цієї слідчої дії з указаних підстав.
Також колегія суддів не вбачає належно вмотивованими й висновки апеляційного суду щодо затримання ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні грабежу та проведення впізнання без залучення захисника та без роз`яснення процесуальних прав затриманому. Зокрема, матеріали кримінального провадження не містять даних про затримання ОСОБА_1 у цьому кримінальному провадженні, статус підозрюваного останній набув лише 29 серпня 2019 року, тому посилання в ухвалі апеляційного суду на фактичне затримання ОСОБА_1 05 лютого 2019 року є припущенням.
Також колегія суддів убачає обґрунтованими доводи касаційної скарги щодо безпідставності позиції апеляційного суду у питанні визнання неналежним доказом заяви про видачу потерпілим працівникам поліції коробки від телефона у зв`язку з відсутністю даних про автора заяви й даних про дату її написання чи реєстрації  (т. 1 а. с. 80).
Відповідно до ст. 85 КПК України належним є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 підтвердив факт видачі слідчому коробки від телефону, зазначені обставини не ставились під сумнів іншими учасниками провадження, ця коробка підтверджує належність мобільного телефону саме ОСОБА_2 . 
Вказана заява містить відомості про те, що слідчому ОСОБА_11. добровільно видається коробка від мобільного телефону «Бравіс». Під текстом заяви вказано, що її написав ОСОБА_2 і міститься його підпис (т.1, а.с. 80). 
За таких обставин не може вважатися обґрунтованим і вмотивованим висновок суду про те, що цей доказ має бути визнаний неналежним як взагалі, враховуючи зміст цього поняття, викладений у положеннях ст. 85 КПК України, так і зокрема, враховуючи, що ця заява містить дані на те, кому вона написана, про що вона написана, ким вона написана.
Також колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про невмотивованість питання визнання недопустимим доказом протоколу вилучення предметів під час їх добровільної видачі від 05 лютого 2019 року (т. 1 а. с. 84).
Як убачається зі змісту вказаного протоколу, неповнолітній ОСОБА_3 в присутності законного представника ОСОБА_5 та двох понятих видав працівнику поліції мобільний телефон. Підпис законного представника ОСОБА_5 (сестри неповнолітнього) у протоколі дійсно відсутній, однак в судовому засіданні апеляційного суду остання підтвердила, що слідча дія з ОСОБА_3 відбувалась за її участі.
Відповідно до ч. 1 ст. 227 КПК України при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря. Тобто обов`язковою умовою є саме участь законного представника при проведенні слідчої дії за участю неповнолітньої особи.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає обґрунтованим висновок про те, що відсутність підпису представника у протоколі, за умови фактичної її участі у слідчій дії, є достатньою підставою для визнання отриманого доказу недопустимим.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд належним чином ці доводи апеляційної скарги не перевірив, формально погодившись з указаними вище висновками суду першої інстанції, тому ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК України є істотними.
У зв`язку з цим, касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданої на вирок місцевого суду апеляційної скарги з урахуванням наведених у цій постанові доводів та висновків, й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 412, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_6                                      ОСОБА_7                                               ОСОБА_8