ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/1410/22	Головуючий по 1 інстанції	
Справа № 712/366/22 Категорія: 304090100 	Троян Т.Є. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Нерушак Л. В. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       20 жовтня 2022 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого                                Нерушак Л.В.         
Суддів                                        Вініченка Б.Б., Новікова О.М.
За участі секретаря                        Чуйко А.В.
       
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ;
відповідач – ТОВ «Фінансова компанія «Інвест-Кредо»;
       треті особи - приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Н.А., Соснівський відділ ДВС у м. Черкаси ЦМУ МЮ (м.Київ);
       особа, яка подає апеляційну скаргу - позивач ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 серпня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Троян Т.Є. у приміщенні Соснівського районного суду м. Черкаси 29.08.2022 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвест-Кредо», треті особи: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна, Соснівський відділ ДВС у м. Черкаси ЦМУ МЮ (м. Київ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
в с т а н о в и в :

       14.01.2022 року позивач ОСОБА_1 звернулася до Соснівського районного суду м. Черкаси з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвест-Кредо», треті особи: Соснівський відділ ДВС у м. Черкаси ЦМУ МЮ (м. Київ), приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
       В обґрунтування позову ОСОБА_1 вказує, що 23.01.2008 року між нею, ОСОБА_1 та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено кредитний договір № 1 про надання споживчого кредиту № 11287158000, кредитний договір № 2 про надання споживчого кредиту № 11287279000. 
       Згідно з умовами вказаних договорів ОСОБА_1 отримала грошові кошти у розмірі 47700,00 дол. США, 3110,84 дол. США відповідно, на строк по 22.01.2029 року.
       23 січня 2008 року між позивачем ОСОБА_1 , та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено договір іпотеки № 75559, за умовами якого в якості забезпечення виконання вимог вищевказаних кредитних договорів, позичальником ОСОБА_1 в іпотеку було передано квартиру АДРЕСА_1 .
       У зв`язку порушенням позичальником умов кредитного договору банком направлені відповідні документи для посвідчення виконавчого напису, який був вчинений 17.04.2009 року приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Веліковою Н.А. за № 1214 про звернення стягнення на майно – квартиру АДРЕСА_1 .
       В подальшому, виконавчий напис було направлено до Соснівського відділу ДВС у м. Черкаси ЦМУ МЮ (м. Київ).
       Про наявність даного виконавчого провадження позивач ОСОБА_1 дізналася, отримавши в додатку «Дія» постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності у виконавчому провадженні № 61545465, згідно якого вбачається, що на виконані у державного виконавця перебуває виконавче провадження № 61545465 про звернення стягнення на іпотечне майно. Позивач вказує, що жодних зобов`язань ОСОБА_1 перед ТОВ «Фінансова компанія «Інвест-Кредо» не має.
       Виконавчий напис в матеріалах виконавчого провадження був відсутній, сума заборгованості не є безспірною, а виконавчий напис, вчинений з порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусів, а саме: вимог Закону України «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29.06.1999 року та інших нормативно-правових актів, посилається позивач в позові, оскільки ОСОБА_1 не було направлено повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення, заборгованість не має ознак безспірності, відповідачем та нотаріусом не надано доказів, що під час вчинення виконавчого напису були надані всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості.
       Документи, які подає стягувач повинні підтверджувати не лише заборгованість боржника та встановлювати прострочення виконання зобов`язань, а й мати підтвердження безспірності цих фактів, зазначається у позовній заяві позивачем.
        ОСОБА_1 просила в судовому порядку визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Черкаського міського нотаріального округу Велікової Н.А. № 1214 від 17.04.2009 року про звернення стягнення на іпотечне майно – квартиру АДРЕСА_1 . 
       Рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 серпня 2022 року у задоволенні позову – відмовлено.
       Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 оскаржила рішення в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу.
       В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказує, що ВП № 61545465 відкрито за виконавчим документом, строк пред`явлення якого минув 17.04.2010 року та на підставі ухвали, постановленої з порушенням норм ЦПК України. 
       Скаржник ОСОБА_1 зазначає, що нотаріус під час вчинення нотаріальної дії передачі заяви та при вчиненні виконавчого напису не лише не переконалась у безспірності суми заборгованості, а й в місці проживання боржника. 
       Із заяви АІКБ «УкрСиббанк» про усунення порушень за кредитним договором та виконавчого напису № 1214 від 17.04.2009 року вбачається, що вказані суми заборгованості різні. Відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження розміру заборгованості за кредитними договорами., вважає скаржник. 
        ОСОБА_1 погоджується з тим, що суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, але вважає хибним висновок суду першої інстанції про те, що позивач мала звернутись до суду з позовом до кінця лютого 2012 року таким, що не відповідає нормам матеріального права.
       В апеляційній скарзі акцентується увага на тому, що скаржником ОСОБА_1 надано до суду письмові докази про те, що позивач ОСОБА_1 не могла бути належним чином повідомлена про усунення порушень за кредитним договором та не отримувала будь-яких письмових вимог, заяв тощо, а тому вона не могла бути обізнана в 2009 році про виконавчий напис, що вказує на поважність причин пропуску строку позовної давності. 
       В матеріалах справи відсутні будь-які докази на спростування доводів скаржника про те, що виконавчий напис № 1214 від 17.04.2009 року вчинений з порушенням норм законодавства, так як нотаріус не переконалась у достовірності наявності заборгованості позивача як такої, у належному повідомленні боржника про суму заборгованості, у отриманні боржником належної письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором. Тому скаржник вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те,що наявні підстави для застосування строку позовної давності та відмови у задоволенні позовних вимог у зв`язку із пропуском строку позовної давності.
       Враховуючи викладене в апеляційній скарзі, скаржник ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 серпня 2022 року скасувати та постановити нове судове рішення, яким її позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
       20 жовтня 2022 року на адресу Черкаського апеляційного суду від представника ТОВ «Фінансова компанія «Інвест-Кредо» – адвоката Шульги Павла Миколайовича надійшов відзив на апеляційну скаргу.
       В обґрунтування відзиву зазначається представником відповідача, що всі твердження скаржника щодо пред`явлення виконавчого напису до виконання і його виконання в рамках виконавчого провадження не підлягають до уваги і дослідженню судом, оскільки предметом спору є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а не оскарження дій виконавця по виконанню цього напису.
       Представник відповідача звертає увагу на те, що ТОВ «Фінансова компанія «Інвест-Кредо» є належним правонаступником у кредитних та іпотечних правовідносинах стосовно боржника ОСОБА_1 . Безспірність правовідносин та визначення розміру заборгованості підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, які дослідженні судом першої інстанції та їм дана вірна оцінка судом.
       У відзиві вказується, що суд першої інстанції вірно визначив, з якого часу необхідно застосовувати строк позовної давності. Матеріали справи містять докази того, що було раніше три судові справи за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «УкрСиббанк», а тому скаржник ОСОБА_1 точно знала про виконавчий напис, який оскаржується, починаючи з лютого 2009 року та у період розгляду справ № № 2-3349/10, 2-3363-10 (2-327/11), № 2-3337/10 (2-324/11), які розглядались Соснівським районним судом м. Черкаси з 2010 року по 2012 рік.
       Враховуючи наведе у відзиві, представник ТОВ «Фінансова компанія «Інвест-Кредо» – адвокат Шульга П.М. просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги повністю.
       Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, які з?явились в судове засідання, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.
       Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення чи змінити його.
       Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду, викладеним у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права. 
       Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
       Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
       Рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам, оскільки не ґрунтується на повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в сукупності, судом допущено порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
       Суд першої інстанції дійшов до висновку, що враховуючи наведені у рішенні норми чинного законодавства України, та відсутність можливості перевірити документи, на підставі яких був вчинений спірний виконавчий напис, у зв`язку з їх знищенням зі спливом часу, позовні вимоги є обґрунтованими.
       Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції дійшов до висновку, що з огляду на оскарження виконавчого напису нотаріуса через 12 років після його вчинення, неодноразового звернення до виконання через державну виконавчу службу тощо та не надання ОСОБА_1 доказів поважності суттєвого пропуску строку позовної давності, встановлені частиною 4 статті 267 ЦК України наслідки спливу позовної давності підлягають застосуванню, тому у задоволенні позову належить відмовити у зв`язку зі спливом позовної давності.
       Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та вимогам закону, судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.
       Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.
       Згідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
       Частиною 3 ст. 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Згідно вимог ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, або витребуваних судом, у передбачених цим Кодексом випадках.
       Однією з основних засад судочинства, визначених п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.
       Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції 23 січня 2008 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 1 про надання споживчого кредиту № 11287158000, кредитний договір № 2 про надання споживчого кредиту № 11287279000.
       Згідно з умовами вищевказаних договорів ОСОБА_1 отримала грошові кошти у розмірі 47700,00 доларів США (кредитний договір № 1 про надання споживчого кредиту № 11287158000) та 3110,84 доларів США (кредитний договір № 2 про надання споживчого кредиту № 11287279000) на строк по 22.01.2029 року.
       23 січня 2008 року між позивачем ОСОБА_1 та АКІБ «УкрСиббанк» укладено договір іпотеки № 75559, за умовами якого в якості забезпечення виконання вимог за вказаними кредитними договорами, позичальником ОСОБА_1 в іпотеку було передано квартиру АДРЕСА_1 .
       17.04.2009 року приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Веліковою Н.А. посвідчено виконавчий напис , зареєстрований в реєстрі № 1214, про звернення стягнення на іпотечне майно боржника – ОСОБА_1 , а саме : квартиру АДРЕСА_1 , на підставі іпотечного договору № 75559 від 23.01.2008 року.
       Як вбачається з виконавчого напису про звернення стягнення на іпотечне майно – квартиру АДРЕСА_1 , то виконавчий напис вчинений з метою задоволення вимог АКІБ «УкрСиббанк» у розмірі 53305,00 доларів США та 1000,00 грн. неустойки, а також 2500,00 грн. за вчинення виконавчого напису по кредитному договору № 11287158000 від 23.01.2008 року та кредитному договору № 11287279000 від 23.01.2008 року, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.
       У виконавчому написі вказано, що строк платежу настав 27.03.2009 року, тому стягувач у такий спосіб реалізував своє право на дострокове повернення кредиту.
       Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.09.2018 року у справі № 712/11113/18 замінено стягувача ПАТ «УкрСиббанк» на його правонаступника ПАТ «Дельта Банк» у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису № 1214 від 17.04.2009 року про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 .
       Судом під час розгляу справи № 712/11113/18 встановлено, що 08.12.2001 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ «Дельта Банк» укладено договір купівлі-продажу права вимоги за кредитами, згідно до умов якого ПАТ «УкрСиббанк» відступив на користь ПАТ «Дельта Банк» своє право вимоги заборгованості за кредитним договором, в тому числі, за договором № 11287158000 від 23.01.2008 року.
       У справі № 712/11113/18 судом встановлено, що на виконанні Соснівського відділу ДВС м. Черкаси ГТУЮ Черкаської області перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 1214 від 17.04.2009 року.
       16.03.2020 року відкрито ВП № 61545465 щодо звернення стягнення на іпотечне майно боржника – ОСОБА_1 , квартиру АДРЕСА_1 , на підставі виконавчого напису № 1214 від 17.04.2009 року, вчиненого приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Веліковою Н.А. на користь стягувача - ПАТ «Дельта Банк».
       В подальшому, Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 16.08.2021 року у справі № 580/3599/21 замінено стягувача ПАТ «Дельта Банк» на його правонаступника – ТОВ «Фінансова компанія «Інвест-Кредо» у виконавчому провадженні № 61545465 по виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Черкаського міського нотаріального округу Велікової Н.А. № 1214 від 17.04.2009 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк» заборгованості за кредитним договором № 11287158000 від 23.01.2008 року та № 1128727900 від 23.01.2008 року.
       27.10.2021 року постановою у ВП № 61545465 призначено суб`єкта оціночної діяльності з метою визначення ринкової вартості майна боржника  ОСОБА_1 , а саме: квартири АДРЕСА_1 , на яку звернено стягнення на користь ТОВ «Фінансова компанія «Інвест-Кредо».
       Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
       Згідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
       Частиною третьою цієї статті визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
       Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
       Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
       Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, що діяла на момент посвідчення виконавчого напису) визначено умови вчинення виконавчих написів.
       Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
       Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
       Тобто, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов?язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
       Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, а нотаріус задля вчинення виконавчого напису повинен дійти висновку, що з дня виникнення права вимоги у стягувача минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, та, що подані стягувачем документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед ним.
       Саме такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах № 569/8884/17 від 14 серпня 2019 року, № 137/1666/16-ц від 29 березня 2019 року, № 201/11696/16-ц від 10 квітня 2019 року, а також Верховний Суд України у постанові № 6-887цс17 від 05 липня 2017 року.
       Стосовно такої обов`язкової умови вчинення нотаріусом виконавчого напису, як безспірність заборгованості, то характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, якими є надані стягувачем документи згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
       Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається саме за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак само по собі подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такої.
       Підставами оскарження виконавчих написів може бути, як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.
       Відповідно до п. 2.3 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 року (в редакції, що діяла на момент вчинення виконавчого напису) вказується, що в разі порушення основного забов?язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
       За змістом п. 3.5 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ст. 87 Закону України «Про нотаріат» заборгованість або інша відповідальність працівника визначається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені наведеним вище переліком, затвердженим КМУ, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а дії нотаріуса при вчиненні виконавчого напису мають бути спрямовані на перевірку безспірності заборгованості.
       Прийшовши до висновку, що виконавчий напис не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач та третя особа не надали суду документів, які стали підставою для вчинення виконавчого напису, та які стали підставою для перевірки нотаріусом факту безспірності розміру заборгованості ОСОБА_1 на час його вчинення, однак колегія суддів не погоджується з таким висновком.
       Згідно ст. ст. 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.
       Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених статтею 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.
       За змістом ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
       Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. Простіше кажучи, позивач стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази. Про перевагу однієї позиції над іншою суд і виносить власне рішення.
       Відповідно до п. 4.1 договору іпотеки № 75559 від 23.01.2008 року іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки: у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечено іпотекою за цим договором.
       Згідно до п. п. 4.2, 4.2.2 договору іпотеки № 75559 від 23.01.2008 року іпотекодержатель має право здійснити стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса.
       Відповідно до п. 4.3 договору іпотеки № 75559 від 23.01.2008 року право визначення підстави та способу звернення стягнення належить іпотекодержателю.
       Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 листопада 2010 року у справі № 2–3349/10  позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного комерційного інноваційного банку «УкрСиббанк», треті особи: Приватний нотаріус Черкаського міського округу Романій Наталія Василівна, Служба у справах дітей Черкаської обласної державної адміністрації, Орган опіки та піклування Соснівської районної у місті Черкасах ради, Виконавчий комітет Соснівської районної у місті Черкаси ради, Прокуратура Соснівського району м. Черкаси, Черкаська філія приватного підприємства «Нива-ВШ» про визнання недійсним договору іпотеки та вилучення з Державного реєстру іпотек запису про обтяження майна - залишено без задоволення. Вказане рішення є чинним. 
       Судом першої інстанції в зазначеній вище справі встановлено, що відповідач неодноразово звертався до позивача з претензіями, стосовно погашення заборгованості по кредиту та процентах, претензія № 11084-34/3/362 від 20.01.09 року; претензія № 11143-34/3/362 від 20.01.09 року, № 11143-34/3/362 від 23.01.2009 року, № 11142-34/3/362 від 23.01.2009 року, але всі звернення відповідача позивачем проігноровані, кредити та проценти не погашаються. 23.01.2009 року відповідачем прийнято рішення про дострокове витребування кредитів та процентів, відповідно до розділу № 11 Кредитних договорів, через систематичне порушення позивачем умов кредитування, для чого АТ «УкрСиббанк» звернувся із заявою до приватного нотаріуса, в якій просив звернути стягнення на предмет іпотеки. Оскільки після перевірки приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Веліковою H.A. обставин, що були викладені в заяві відповідача, було встановлено, що ці обставини мали місце, а кредити та проценти не сплачуються, то 17.04.2009 року і було вчинено нотаріусом виконавчий напис на Договорі іпотеки, за реєстровим записом № 1214, про звернення стягнення на предмет іпотеки, з метою задоволення за рахунок його продажу обгрунтованих майнових вимог відповідача, а на підставі виконавчого напису підрозділом примусового виконання ВДВС в Черкаській області і проводяться виконавчі дії по зверненню стягнення на предмет іпотеки, оскільки позивач ОСОБА_1 добровільно кредити та проценти не сплачує.
       Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 02 червня 2011 року апеляційна скарга ОСОБА_1 та її представника відхилена, а рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 листопада 2010 року залишено без змін.
       Дійсно, матеріали справи не містять документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис. Однак, колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказана обставина не є беззаперечною підставою вважати, що кредитором не надавалися необхідні документи та для визнання виконавчого напису такими, що не підлягають виконанню, оскільки такі документи були знищені за Актом № 4 від 30.05.2013 року у зв`язку із закінченням трирічного терміну зберігання.
       Згідно п. 12 зазначеного Акту наряд № 02-20 за 2009 рік «Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені» в кількості 4 (чотири) томи були знищені. 
       Така дія вчинена на підставі Додатку 32 до Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 року № 3253/5 зі змінами від 20.12.2012 року № 1909/5, які були чинні на час знищення зазначених документів, відповідно до яких, строк зберігання копій виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені є 3 роки.  
       Оскільки, така обставина, як знищення документів, у зв`язку із закінчення строків зберігання, не залежала від волі сторін, колегія суддів апеляційного суду вирішує спір на підставі наявних у матеріалах справи доказів, які надані сторонами.
       Так, матеріали справи містять виписку з 23.01.2008 року по 19.12.2011 року по кредитному договору № 11287158000 від 23.08.2008 року, виписку з 23.01.2008 року по 19.12.2011 року по кредитному договору № 11287159000 від 23.01.2008 року, копію кредитного договору № 11287158000, копію кредитного договору № 11287159000, що підтверджують заборгованість позивача перед відповідачем станом на дату вчинення виконавчого напису. 
       Слід звернути увагу, що пунктом 10.10 кредитного договору № 11287158000 від 23.08.2008 року визначено, що у разі будь-яких суперечок між сторонами щодо виконання зобов`язання пріоритетне значення має виписка. Пунктом 7.2 кредитного договору № 11287159000 від 23.01.2008 року визначено, що у разі будь-яких суперечок між сторонами щодо виконання зобов`язання пріоритетне значення має виписка. 
       Однак, позивач належних та допустимих доказів на спростування розрахунку відповідача не надала, не зазначила, в якій саме сумі не погоджується з виписками, своїх доказів щодо розміру заборгованості не надала.
       Доводи позивача щодо різних зазначених сум заборгованості у заяві від 23.02.2009 року станом на 26.01.2009 року та виконавчому написі від 17.04.2009 року станом на 13.04.2009 року спростовуються тим, що з 26.01.2009 року по 13.04.2009 року заборгованість збільшилась, так як банк нарахував відсотки по умовах договору, тому дані суми повністю відповідають зазначеним вище банківським випискам, а також не спростовані позивачем.
       Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що підтвердження отримання позивачем ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень за кредитними договорами, які необхідні для вчинення виконавчого напису, здійснено у належний спосіб, відповідно до умов п.10.15 кредитних договорів та п.6.5 договору іпотеки, оскільки доказів повідомлення банку позичальником іншої адреси не надано, про що правильно вказав у своєму рішення суд першої інстанції.
       Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що боржнику ОСОБА_1 повідомлення про усунення порушень виконання кредитного зобов`язання були направлені за двома адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .
               Таким чином, як вбачається із наявних матеріалів справи, судом не встановлено , а позивачем не доведено будь-яких порушень нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, тому позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.
       На день вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріус керувався Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 (чинної на час вчинення виконавчого напису), а саме абз. 9 п. 283, згідно якого вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо від є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
       Позивачем ОСОБА_1 не доведено жодними належними та допустимими доказами необґрунтованість та відсутність безспірності вимог відповідача, не надано доказів часткового чи повного погашення заборгованості, тому відсутні підстави для задоволення як позовних вимог позивача, так як і вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 . 
       Зазначені вище обставини свідчать про цілеспрямовані дії позивача ОСОБА_1 з метою ухилення від цивільно-правової відповідальності за порушення умов кредитування.
       Колегія суддів апеляційного суду вважає, приймаючи до уваги доводи сторін, та надавши аналіз усім наявним у матеріалах справи доказам, що на момент вчинення виконавчого напису, боржник мав безспірну заборгованість, вона була саме такого розміру, як вказано у виконавчому написі та невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису не було.
       Отже, приймаючи до уваги вище вказане, колегія суддів апеляційного приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Черкаського міського нотаріального округу Велікової Н.А. № 1214 від 17.04.2009 року про звернення стягнення на іпотечне майно – квартиру АДРЕСА_1 не підлягають задоволенню у зв`язку з необґрунтованістю та недоведеністю позовних вимог, оскільки колегією суддів апеляційного суду не встановлено порушень нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису та відсутність безспірності вимог відповідача.
       Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не врахував зазначене вище та відмовив у задоволені позову  ОСОБА_1 у зв`язку із пропуском строку позовної давності, що призвело до ухвалення судового рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
       Так, представник відповідача - ТОВ «Фінансова компанія «Інвест-Кредо» просив застосувати строк позовної давності до вимог позивача щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки, позивачу було відомо про наявність даного виконавчого напису з лютого 2009 року.
       Суд першої інстанції прийшов до висновку, що з огляду на оскарження виконавчого напису нотаріуса через 12 років після його вчинення, неодноразового звернення до виконання через державну виконавчу службі тощо та не надання ОСОБА_1 доказів поважності суттєвого пропуску строку позовної давності, встановлені частиною 4 статті 267 ЦК України наслідки спливу позовної давності підлягають застосуванню, тому у задоволенні позову належить відмовити у зв`язку зі спливом позовної давності.
       Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем. Саме такої позиції дотримуються суди при розглядів спорів ( постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц, від 31 жовтня 2018 року у справі № 367/6105/16-ц, від 7 листопада 2018 року у справі № 575/476/16-ц тощо).
       За ч. 4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
       Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини справи, наявні в матеріалах справи докази, як в підтвердження позовних вимог, так і в їх заперечення, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовної заяви у зв`язку зі спливом позовної давності, неповно з`ясував обставини, що мають суттєве значення для справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору та безпідставної відмови у задоволенні позову у зв`язку із спливом позовної давності, хоча позовні вимоги позивача ОСОБА_1 не підлягають задоволенню саме у зв`язку з необґрунтованістю та недоведеністю.
       В цілому, доводи апеляційної скарги, колегією суддів апеляційного суду оцінюються критично, оскільки є безпідставними та необґрунтованими, тому підлягають частковому задоволенню лише щодо зміни рішення в частині викладення обґрунтування доводів сторін.
       Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов?язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
       За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції даної постанови апеляційного суду.
       Судові витрати слід залишити за стороною, яка подала апеляційну скаргу.
       Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в: 

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
       Рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 серпня 2022 року – змінити, виклавши мотивувальну частину рішення суду в редакції постанови апеляційного суду.
       Судові витрати залишити за стороною, яка подала апеляційну скаргу.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції, Верховного Суду, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту постанови, в порядку та за умов, визначених цивільно – процесуальним законодавством.
       Повний текст постанови складений 26.10. 2022 року.
        
Головуючий                                                                Л.В. Нерушак

Судді                                                                        Б.Б. Вініченко

О.М. Новіков