ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 161/620/19
провадження № 51-4284км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_11.,
суддів                                                            ОСОБА_12., ОСОБА_13., 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_14., 
прокурора                                                    ОСОБА_15.,
захисників                                                    ОСОБА_16., ОСОБА_17.,
ОСОБА_18., ОСОБА_19., ОСОБА_20.
(у режимі відеоконференції),                               
засуджених                                                  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
(у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_21., який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 02 червня 2022 року щодо 
ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
ОСОБА_2 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
ОСОБА_3 , 
ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,
ОСОБА_4 , 
ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця с. Стоянкі Мостиського району Львівської області, жителя АДРЕСА_4 ), раніше не судимого,
ОСОБА_5 , 
ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянина України, уродженця м. Дрездена Федеративної Республіки Німеччини, жителя АДРЕСА_5 ), раніше не судимого,
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_6 ), раніше не судимого,
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2021 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 і ОСОБА_6 визнано невинуватими та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 342 КК.
Згідно з указаним вироком ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 також визнано невинуватими й виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187 КК, а ОСОБА_3 - ще й за ч. 1 ст. 263 КК.
Цим же вироком ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 і ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_1 на трок 4 роки, ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , і ОСОБА_6 - на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із визначенням їм кожному окремо іспитового строку тривалістю  3 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат, речових доказів і цивільних позовів.
За вироком суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням у житло, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК, за таких обставин.
21 березня 2018 року близько 01:40 зазначені особи, віджавши вікно вітальної кімнати першого поверху, через двері літньої тераси проникли в будинок АДРЕСА_7 . Потім вони, застосувавши до потерпілої ОСОБА_7 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої (удар у голову), спричинили їй легкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6   відкрито заволоділи майном потерпілої, а саме грошовими коштами в сумі 1500 грн, завдавши останній майнової шкоди в зазначеному розмірі, та, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном, будучи налякані мешканцем зазначеного будинку ОСОБА_8 , який навів на них мисливську зброю, побоюючись бути викритими у вчиненні злочину та затриманими, близько 02:00 того ж дня втекли.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 02 червня 2022 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку в частині законності виправдання  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 і ОСОБА_6 . 
Також прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з мотивами місцевого суду про відсутність у діяннях засуджених ознак об`єктивної і суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, унаслідок чого незаконно перекваліфікував їхні дії на ч. 3 ст. 186 цього Кодексу.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправильно визнав недопустимими доказами дані протоколів огляду місця події від 03 липня, 18 жовтня 2013 року, 19 березня 2014 року, 27 червня, 11 липня 2017 року, оскільки огляд місця події за добровільною згодою власників, у зв`язку з чим, як уважає прокурор, дозвіл слідчого судді на проведення  слідчої дії не вимагався. 
У свою чергу зазначає, що суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки доводам прокурора, який не погодився з тим, що було залишено поза увагою докази вчинення розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_9 , зокрема дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 і протоколів пред`явлення особи для впізнання за голосом, через те, що не було проведено його допиту в місцевому суді. 
З цих самих підстав прокурор не погоджується з оцінкою протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 .
Разом із цим прокурор акцентує на тому, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 290 Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК) взяв до уваги докази сторони захисту, які не було відкрито стороні обвинувачення під час досудового розслідування. 
Між тим, прокурор переконаний, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень ч. 3 ст. 404 КПК і безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, оскільки сторона обвинувачення належним чином умотивувала згадане клопотання.
Крім цього, касатор уважає, що покарання, призначене засудженим за ч. 3 ст. 186 КК, м`яке і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особам засуджених, і детально з цього приводу наводить аргументи. 
Узагальнюючи доводи, прокурор указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки цей суд не перевірив і належним чином не спростував доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду засуджений ОСОБА_5 подав письмові заперечення, у яких висловив незгоду з доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав та просив задовольнити касаційну скаргу, а захисники і засуджені не підтримали її, вважаючи необґрунтованою, та просили відмовити у її задоволенні, та навели відповідні аргументи своєї позиції. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 зазначеного Кодексу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.  
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі  суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 апеляційний суд наведених вимог КПК в повній мірі не дотримався.
Прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати вказане рішення у зв`язку з тим, що матеріали кримінального провадження, на його переконання, містять достатньо доказів, які би підтверджували винуватість ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні всіх епізодів інкримінованих їм кримінальних правопорушень,  а отже, і підстави для перекваліфікації їхніх дій відсутні.
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд  не перевірив доводів апелянта належним чином, через що дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.  
Так, апеляційний суд погодився з рішенням місцевого суду, який визнав недопустимими доказами дані протоколів огляду місця події від 03 липня, 18 жовтня 2013 року, 19 березня 2014 року, 27 червня, 11 липня 2017 року, оскільки слідчі дії було проведено у домоволодіннях потерпілих на підставі їхніх заяв, проте сторона обвинувачення не звернулася до слідчого судді за відповідним дозволом.
Також колегія суддів апеляційного суду, враховуючи визнання недопустимими доказами даних згаданих протоколів, уважала правильним застосування місцевим судом доктрини «плодів отруйного дерева» щодо висновків експертів від 19 липня 2013 року № 17/213/13 та від 30 липня 2018 року № 327.
Однак, на переконання колегії суддів, ці висновки апеляційного суду не вмотивовано належним чином з огляду на нижченаведене.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.
Отже, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше, як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Тобто законодавцем крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. У цьому кримінальному провадженні таку згоду було отримано.
Оскільки закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, то наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи із сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, огляд місця події було проведено в домоволодіннях за добровільною письмовою згодою їхніх власників. Водночас дані про те, що потерпілі (власники домоволодінь) заперечували свою добровільну згоду та/або висловлювали будь-які заперечення з приводу вказаної слідчої дії, відсутні. Більше того, саме вони звернулися до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення, зокрема нападу на них з метою заволодіння їхнім майном із застосуванням фізичної сили.
У свою чергу невстановлення судом права власності осіб, які надали згоду на проведення слідчих дій у домоволодінні (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_9 ), не має значення для оцінки законності дій слідчих органів і допустимості отриманих доказів, якщо стороною захисту не було надано доказів, які ставили б під сумнів той факт, що особи, які надали згоду на проведення слідчих дій у домоволодінні, фактично володіли ним у значенні ст. 223 КПК.
Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, хоча і послався на практику Верховного Суду, однак проігнорував те, що наявність згоди на огляд, обшук або інші дії в житлі чи іншому володінні особи може встановлюватися на підставі сукупності обставин. 
Проте, не установивши належним чином усіх обставини, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про те, що в домоволодінні потерпілих було проведено обшук, а не огляд, утім критерії, за якими це було встановлено, судові рішення не містять. 
Апеляційний суд, відхиляючи доводи прокурора в цій частині не сформував власних висновків, а лише підтримав мотиви, викладені в рішенні місцевого суду, які оспорює касатор.
Отже, враховуючи, що огляд місця події було проведено за згодою власників, в ухвалі суду апеляційної інстанції не вказано підстав для невизнання законності проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії, колегія суддів уважає слушними доводи прокурора про невмотивованість рішення апеляційного суду в частині згоди з висновками місцевого суду щодо визнання недопустимими доказами даних протоколів огляду, вказаних вище, а також похідних від них  висновків експерта..
Крім цього, на переконання колегії суддів, незгода прокурора з оцінкою, наданою місцевим судом протоколу пред`явлення особи для впізнання за голосом, протоколів слідчих експериментів, проведених як за участю потерпілого ОСОБА_9 , так і свідка ОСОБА_10 , з якою погодився суд апеляційної інстанції, заслуговує на увагу.
Із системного аналізу положень ч. 2 ст. 93, статей 223, 228 КПК випливає, що пред`явлення особи для впізнання, у тому числі й за голосом, є самостійною слідчою дією, дані якої можуть використовуватись на підтвердження або спростування винуватості особи.
Отже, сама по собі неявка потерпілого в судове засідання не має наслідком автоматичне визнання даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за його участю недопустимим доказом і підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами.
Щодо недопустимості даних протоколів проведення слідчих експериментів від 15 листопада 2013 року за участю свідка ОСОБА_10 та від 16 липня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів ураховує правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року №  740/3597/17, згідно з яким приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. 
Зважаючи на цей висновок, суд першої інстанції мав би дати оцінку вказаним протоколам як самостійним джерелам доказів у їх сукупності й розмежувати їх від показань, встановити те, що особи, за участю яких було проведено слідчий експеримент, безпосередньо відтворювали певні події або під час цієї слідчої дії фактично давали показання.
Таким чином, за обставин кримінального провадження, дані, отримані внаслідок проведення слідчих дій за участю свідка ОСОБА_10 і потерпілого ОСОБА_9 , без їх належної та ретельної оцінки, навіть за умови неявки вказаних осіб у судове засідання, не можуть беззаперечно вказувати на те, що їх слід визнати недопустимими доказами.
У свою чергу колегія суддів погоджується з мотивами суду апеляційної інстанції, з яких він визнав доводи прокурора щодо порушення стороною захисту вимог ст. 290 КПК необґрунтованими.
За частиною 6 ст. 290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
При цьому апеляційний суд указав, що прокурор під час апеляційного розгляду не спростував тієї обставини, що сторона захисту надавала під час досудового розслідування докази та заявляла про наявність свідків. Також під час апеляційного розгляду не було встановлено, що прокурор подавав відповідний запит стороні захисту на відкриття наявних у них матеріалів кримінального провадження, однак йому було відмовлено.
Більше того, апеляційний суд зауважив, що сторона захисту на підставі статей 315, 350 КПК заявила клопотання про виклик та допит свідків, проти чого прокурор не заперечував.
Оскільки вказані порушення, за умови їх підтвердження, могли вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, відповідні доводи прокурора потребували сумлінної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив. До того ж саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на їх безпідставність у цьому випадку є недостатнім для спростування позиції сторони обвинувачення.
Водночас суд апеляційної інстанції є судом факту та права і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. 
У зв`язку з наведеним перекваліфікація дій засуджених є передчасною. 
Крім цього, прокурор у касаційній скарзі порушує питання про м`якість покарання, призначеного засудженим.
Враховуючи підстави скасування ухвали суду апеляційної інстанції, а також те, що під час нового апеляційного розгляду цей суд може дати іншу оцінку доказам, обставинам та кваліфікації дій засуджених, це питання підлягає вирішенню судом апеляційної інстанції.
Однак за умови підтвердження винуватості засуджених за ч. 3 ст. 186 КК з попереднім об`ємом доказів та фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, колегія суддів, беручи до уваги положення статей 50, 65 цього Кодексу, уважає призначене засудженим покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 419 КПК і постановлена з істотним порушенням його вимог, яке призвело до передчасного висновку про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку і за наявності для цього підстав перевірити обставини кримінального провадження шляхом повторного дослідження доказів, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 02 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6   скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_22                                  ОСОБА_23                            ОСОБА_24