ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 вересня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/6242/22	

 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
 головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
 суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
 за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 липня 2022 року (суддя Рянська В.В.) по справі №160/6242/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» про визнання протиправним та скасування висновку, -
                                                 
                                       ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 19.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-002603-b щодо предмета закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 – Капітальний ремонт Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295» Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».
В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 липня 2022 року позов задоволено.
За наслідками розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що оскаржуваний висновок складено відповідачем з огляду на його позицію про встановлення порушень положень Закону України «Про публічні закупівлі», в частині вимог до тендерної документації. Такими порушеннями органом державного фінансового контролю визначено те, що учасником тендеру не було надано копію свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 до тендерної документації.
З приводу такого порушення суд першої інстанції зазначив те, що долучені до тендерної пропозиції учасником – ТОВ «Будівельна група «Альфабуд»» документи підтверджували відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та
матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги в процедурі закупівлі. Ненадання копії свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача, як 
зазначив суд першої інстанції, не призвело до порушення умов тендерної документації.
Крім цього, суд першої інстанції виходив і з того, що оскаржуваний висновок не можливо визнати обґрунтованим, оскільки визначений відповідачем спосіб усунення виявленого порушення – розірвання договору, є неспівмірним із виявленим порушенням.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач фактично посилається на ті обставини, які встановлені під час моніторингу процедури закупівлі та яким, за позицією відповідача, судом першої інстанції було надано не правильну правову оцінку. Так, позивач вказує на те, що заходом державного контролю було встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», в частині вимог до тендерної документації і вказане порушення не спростовано під час розгляду справи, а отже, за позицією відповідача, наявні правові підстави для вжиття заходів щодо усунення виявленого порушення. При цьому, на думку відповідача, визначений у висновку спосіб усунення порушень тендерного законодавства, є пропорційним та співмірним із виявленим порушенням.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що 13.10.2021 в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua) департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-10-13-002603-b про закупівлю послуги ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 – Капітальний ремонт Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295» Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК:021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)». Очікувана вартість становила 56 984 888,40 UAH з ПДВ.
04.11.2021 опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем аукціону визначено ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» з ціною тендерної пропозиції 56 910 192,06 UAH з ПДВ, а також повідомлення про намір укласти договір.
18.11.2021 між департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (категорія Замовника: орган державної влади, визначені у пункті 1 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі») і Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» (Генпідрядник) було укладено договір № 406/11-21, відповідно до п.1.1 якого Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт з капітального будівництва.
Згідно з п. 1.2 договору об`єктом є: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 – Капітальний ремонт Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295» Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».
Відповідно до п. 1.3 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі капітального ремонту у разі внесення змін до проектної документації.
За умовами п. 1.4 договору Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022.
Пунктом 2.1 договору передбачено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору (додаток № 1), є динамічною і становить 56 910 192,06 грн, у тому числі ПДВ 20% - 9 485 032,01 грн. 
У день укладення зазначеного договору – 18.11.2021 його було опубліковано в електронній системі закупівель.
05.04.2022 в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області № 2 від 05.04.2022 на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом № 003100-18/2580-2022 від 31.03.2022. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі – Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції, правомірності внесення змін до істотних умов договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.
08.04.2022 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-13-002603-b. У відповідь на вказаний запит 13.04.2022 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення.
За результатами моніторингу закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 97 від 19.04.2022, який опубліковано в електронній системі закупівель 19.04.2022 (далі також Висновок), якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції, правомірності внесення змін до істотних умов договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено. Учасник-переможець закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» у своїй пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 234/10 від 27.10.2021, у якій зазначив про наявність орендованого у ТОВ «КОМ+ТРАНС» асфальтоукладача ABG TITAN 6820 44204 АЕ згідно з договором оренди № 13/06-п від 15.06.2021. Однак у тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» не надано копію свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 , чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 до тендерної документації. На запит про надання пояснень з приводу невідхилення пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» у зв`язку з ненаданням останнім свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 замовник відповіді не надав. Враховуючи зазначене, порушуючи абзац другий пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» як таку, яка не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
У пункті 3 Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору із ТОВ «БГ «Альфабуд» № 406/11-21 від 18.11.2021 з дотриманням частин першої-третьої статті 188 Господарського кодексу України, а в разі недосягнення сторонами згоди щодо його розірвання або у разі неотримання у встановлений строк відповіді від ТОВ «БГ «Альфабуд» на пропозицію щодо розірвання договору, звернутись до суду відповідно до частини четвертої статті 188 Господарського кодексу України щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно із ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Фактично позиція відповідача полягає у тому, що замовник (позивач у справі) був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника (третьої особи у справі), у зв`язку з: не відповідністю учасника тендеру кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерію.
Така позиція обґрунтована тим, що замовником, шляхом затвердження тендерної документації, встановлено такий кваліфікаційний критерій як надання довідки, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю. При цьому, підпунктом 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 до тендерної документації передбачено, що до тендерної документації, на підтвердження інформації викладеної в довідці, Учаснику необхідно надати копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, які не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені ним для виконання робіт.
Оскільки до тендерної пропозиції Учасника (третьої особи) не було надано копію свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача, то відповідачем зроблено висновок про недотримання вимог підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 до тендерної документації, що свідчить про невідповідність Учасника кваліфікаційним критеріям.
Встановлені обставини справи, які не заперечуються відповідачем, свідчать про те, що у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 234/10 від 27.10.2021, якою повідомив про те, що для виконання договору про закупівлю: ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 – Капітальний ремонт Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295» Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) товариство має необхідне обладнання, матеріально-технічну базу. Довідка містить найменування власних машин, механізмів, обладнання (10 найменувань), а також тих, які використовуються на підставі договорів, укладених з іншими контрагентами (13 найменувань). Зокрема, у довідці зазначено асфальтоукладач ABG TITAN 6820 44204 АЕ та правову підставу наявності – договір № 13/06-п від 15.06.2021, укладений з ТОВ «КОМ+ТРАНС».
Відповідно до пункту 1.1 договору надання послуг № 13/06-п від 15.06.2021, укладеного між ТОВ «КОМ+ТРАНС» (Виконавцем) і ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» (замовником), зі змінами, внесеними додатковою угодою 1 від 18.10.2021, в порядку і на умовах цього договору Виконавець надає Замовникові послуги автотранспортом, будівельними машинами та механізмами згідно з додатком до договору, а замовник зобов`язується надати фронт робіт для замовленої техніки і оплатити надані послуги. Згідно з пунктом 1.2 цього договору, експлуатація будівельних машин та механізмів здійснюється працівниками Виконавця. У додатку до договору № 13/06-п від 15.06.2021 зазначено, зокрема, асфальтоукладач ABG TITAN 6820 44204 АЕ.
ТОВ «КОМ+ТРАНС» надало лист-підтвердження вих. № 18/10 від 18.10.2021, у якому зазначено, що ТОВ «КОМ+ТРАНС» не заперечує використання автотранспорту, будівельних машин та механізмів, які зазначені у договорі № 13/06-п від 15.06.2021, на весь час виконання робіт ТОВ «Будівельна група «Альфабуд».
Зазначений лист-підтвердження також було надано у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд».
Копію свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» надано не було, що, як зазначено вище, і стало підставою для висновку відповідача про недотримання учасником вимог підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 тендерної документації, та, як наслідок, твердження відповідача про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовник з цієї підстави не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленним статтею 16 цього Закону.
Разом з тим, Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» на підтвердження інформації, вказаної у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 234/10 від 27.10.2021, надано копії договорів оренди, договорів надання послуг з зазначеними у договорах додатками на запропоновані машини, механізми, обладнання, листи-підтвердження орендодавців та надавачів послуг щодо не заперечення проти використання їх машин, механізмів, обладнання для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк робіт. Також надано копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, крім свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача ABG TITAN НОМЕР_1 , використання якого передбачалося на підставі договору надання послуг № 13/06-п від 15.06.2021, укладеного між ТОВ «КОМ+ТРАНС» і ТОВ «Будівельна група «Альфабуд». 
Оскільки сутність тендерної документації полягає, зокрема, у перевірці спроможності Учасника закупівлі виконати той чи інший об`єм роботи, що становить предмет закупівлі, то враховуючи документи, які були долучені ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» до тендерної пропозиції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги в процедурі закупівлі. При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, ненадання копії свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача не призвело до порушення умов тендерної документації, оскільки наявні у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» документи підтверджували його відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за встановлених обставин не можливо стверджувати про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Погоджується суд апеляційної інстанції і з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок не можливо визнати обґрунтованим, оскільки визначений відповідачем спосіб усунення виявленого порушення – розірвання договору, є неспівмірним із виявленими недоліками тендерної пропозиції.
Так, в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі, крім ненадання учасником-переможцем процедури закупівлі у складі тендерної документації свідоцтва про реєстрацію одного транспортного засобу, інших порушень не встановлено. У Висновку зазначено, що за результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції, правомірності внесення змін до істотних умов договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.
Отже, не надання учасником до тендерної пропозиції свідоцтва про реєстрацію одного транспортного засобу, за умови відсутності інших порушень та за умови підтвердження Учасником відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги в процедурі закупівлі, не може бути обґрунтованою підставою для такого висновку як необхідність розірвання укладеного договору. При цьому такий недолік тендерної документації не може бути підставою і для висновку про неможливість у спірному випадку забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, тобто тих питань, контроль за дотриманням яких покладено на позивача.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи, аргументи відповідача, з якими останній пов`язував незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування не існує.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 липня 2022 року по справі №160/6242/22 – без змін.
Постанова  суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.   

Вступну та резолютивну частину проголошено 29.09.2022
Повний текст судового рішення складено 30.09.2022
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк