ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року	Львів	Справа № 460/17942/21 пров. № А/857/7846/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гуляка В. В.,
                                                                                 Ільчишин Н. В.,
з участю секретаря судового засідання                Петрунів В. І.,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року (прийняте у м. Рівне суддею Друзенко Н. В.; складене у повному обсязі 25 лютого 2022 року) в адміністративній справі № 460/17942/21 за позовом ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 (командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, 

                                                        В С Т А Н О В И В :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » «Про призначення службового розслідування» від 27 листопада 2021 року № 592 в частині проведення щодо нього службового розслідування; 
- визнати протиправним і скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » «Про результати проведення службового розслідуванню» від 10 грудня 2021 року № 629 в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «сувора догана».
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що командувач військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » при виданні оскаржуваних наказів діяв, всупереч приписам Дисциплінарного статуту Збройних Сил України і Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, з порушенням процедури призначення службового розслідування та притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив ОСОБА_1 , який вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального та процесуального права, винесене без з`ясування всіх обставин справи, а також з наданням невірної оцінки доказам у справі. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує загалом тими ж доводами, що й вимоги позовної заяви. Також зазначає, що суд першої інстанції не дослідив як доказ та не надав належної оцінки наказу «Про результати проведення службового розслідування» від 10 грудня 2021 року № 629, який було доведено з численними порушеннями, зокрема в повному обсязі було доведено до відома всім військовим комісарам обласних ІНФОРМАЦІЯ_2 , які підпорядковані оперативному командуванню « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (8 областей) телеграмою через АРМ ЗК МОСІ Збройних Сил України, а також в повному обсязі було доведено до військовослужбовців які перебувають в званні нижче полковник, що суперечить приписам пункту 2 розділу 6 Положення № 608 та статті 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Представник відповідача подав відзив на апеляційну скаргу, вважаючи, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Аналізуючи норми законодавства та встановлені у справі обставини, вважає, що оскаржувані накази командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » видані останнім на законних підставах та уповноваженою на те особою, а відтак жодних підстав для їхнього скасування немає.

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) не здійснювалося. 
Також за приписами частини другої статті 313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, відповідно до пункту 2 параграфу 2 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 65 від 25.02.2021 ОСОБА_1 був призначений військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 ; військове звання - полковник (а. с. 21 - 23).

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 592 від 27 листопада 2021 року «Про призначення службового розслідування» призначено провести службове розслідування, з метою встановлення повноти та якості виконання службових обов`язків військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 полковником ОСОБА_2 , начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковником ОСОБА_3 та іншими посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 і причин та умов, що сприяли затриманню представниками Національної поліції України працівниці Збройних Сил України ОСОБА_4 за підозрою в одержанні неправомірної вигоди 27 листопада 2021 року (а. с. 36 - 37).

У період з 27 листопада по 07 грудня 2021 року комісія в складі: голови комісії - начальника відділу планування оборонних ресурсів штабу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковника ОСОБА_5 , членів комісії: начальника відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковника ОСОБА_6 , начальника медичної служби управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковника медичної служби ОСОБА_7 , начальника відділу безпеки військової служби управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковника ОСОБА_8 провела службове розслідування, за результатами якого складено акт (а. с. 51 - 243).
Пунктом 5.2 вказаного акта запропоновано командиру військової частини НОМЕР_1 (командувачу військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог абзаців 2, 5 статті 11, статті 16, абзацу 1 статті 30, абзацу 1 статті 36, абзаців 1,4, 8 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 2, 9, 10, 13, 14, 15 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2013 року № 389, на підставі статей 45, 48, 56 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «сувора догана».

Пунктом 2 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » «Про результати проведення службового розслідуванню» № 629 від 10 грудня 2021 року, за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог абзаців 2, 5 статті 11, статті 16, абзацу 1 статті 30, абзацу 1 статті 36, абзаців 1, 4, 8 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 2, 9, 10, 13, 14, 15 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2013 року №389, на підставі статей 45, 48, 56 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, наказано військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «сувора догана» (а. с. 10 - 20).

Вказаний наказ отримано ІНФОРМАЦІЯ_5 засобами військового зв`язку через АРМ ЗК МОСІ Збройних Сил України (автоматизоване робоче місце загального користування мережі обміну службовою інформацією телеграма) 14 грудня 2021 року (а. с. 9).

Вважаючи зазначені накази неправомірними через порушення процедури їх прийняття, ОСОБА_1 оскаржив їх до суду.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що оскаржувані наказі прийняті командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на законних підставах, у межах своїх повноважень, а відтак підстави для їх скасування відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, що затверджений Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 (далі - Дисциплінарний статут).
Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Частинами першою, другою статті 45 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Повноваження командувача військ оперативного командування щодо застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 56 Дисциплінарного статуту, відповідно до якої (в редакції Закону № 205-IX від 17.10.2019) командир корпусу, командувач військ оперативного командування, командувач виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України мав право застосовувати стягнення, передбачені пунктами «а» - «ж» (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту.

Законом України «Про внесення змін до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України» № 1869-IX від 05.11.2021, що набрав чинності 01.12.2021, у статті 56 слова і цифри «передбачені пунктами «а»-«ж» (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту" замінено словами і цифрами «передбачені пунктами «а»-«ґ», а також пунктами «д»-«ж» (до підполковника включно) статті 48 цього Статуту».

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017; зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371 (далі - Порядок № 608).
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. 
Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.
А згідно з пунктами 2, 3 Розділу ІІІ Порядку № 608 Міністр оборони України, Головнокомандувач Збройних Сил України, начальник Генерального штабу Збройних Сил України, командувачі видів (сил), окремих родів військ Збройних Сил України, інших органів військового управління можуть призначати службові розслідування безпосередньо або доручати їх проведення (призначення) підпорядкованим посадовим (службовим) особам. 
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування. 

Як видно зі змісту статті 56 Дисциплінарного статуту (у редакції, чинній на час прийняття наказу про накладення дисциплінарного стягнення на позивача) командувач військ оперативного командування мав право застосовувати до усіх підлеглих військовослужбовців (в т. ч. й до позивача) дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами «а»-«г» статті 48 Дисциплінарного статуту, а дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами «д»-«ж» вказаної статті - до підполковника включно.

Відтак, командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » правомірно, у межах його повноважень, застосоване пунктом 2 наказу № 629 від 10 грудня 2021 року до полковника ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді суворої догани, при тому, що факт неналежного виконання службових обов`язків позивачем встановлено в ході службового розслідування.

З приводу покликань апелянта на протиправність наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » «Про призначення службового розслідування» № 592 від 27 листопада 2021 року, то як було встановлено в ході судового розгляду справи, такий було видано відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ Порядку № 608 за дорученням Командувача Сухопутних військ Збройних сил України, проте отримати відповідні докази про це не є можливим через знаходження цієї особи в зоні бойових дій.

За наведених обставин, з огляду на неможливість спростування відповідачем вказаних обставин, з покликанням на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 31 жовтня 2019 року в справі № 826/9858/18, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Не кожен дефект акта робить його неправомірним. Фундаментальне порушення – це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.

Відтак, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, враховуючи, що факт неналежного виконання службових обов`язків позивачем належним чином встановлено в ході службового розслідування і останнім такий не заперечувався в ході судового розгляду справи, колегія суддів вважає доводи апелянта безпідставними та такими, що не можуть потягнути за собою визнання незаконним наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » «Про призначення службового розслідування» від 27 листопада 2021 року № 592 в оскаржуваній частині. 

Що стосується покликань апелянта на те, що суд першої інстанції не дослідив як доказ та не надав належної оцінки наказу «Про результати проведення службового розслідування» від 10 грудня 2021 року № 629, який було доведено з численними порушеннями, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що такі питання знаходяться поза межами предмета судового розгляду в цій справі, при тому, що відповідно до частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
А відповідно до частин першої та п`ятої статті 308  КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Решта доводів апелянта зводиться до переоцінки обставин, яким суд першої інстанції надав відповідну й належну оцінку, а тому на законність судового рішення не впливає.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови в задоволенні позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст. ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                                 П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року в адміністративній справі № 460/17942/21 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	Н. В. Ільчишин  	
Постанова складена у повному обсязі 28 листопада 2022 року.