ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 161/17634/19
провадження № 51-5779км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_21.,  
суддів                                   ОСОБА_22, ОСОБА_23.,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_24.,
прокурора                           ОСОБА_25.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду 9 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030010004493, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Петропавловськ Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 ). такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190,  КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування ОСОБА_1 , обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах; у складанні завідомо підробленого офіційного документа, який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення та надають певні права з метою подальшого його використання, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у тому числі повторно; використанні завідомо підробленого документа, за обставин детально викладених у вироку.
Так, згідно із наказом від 31 жовтня 2000 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника інженерно-технічного відділу Луцької дитячо-юнацької спортивної школи плавання (далі перейменовано на КЗ «Спеціалізована дитячо-юнацька школа олімпійського резерву плавання») та в подальшому посаду займану ОСОБА_1 іменовано «інженер» (наказ від 30 квітня 2014 року). 
ОСОБА_1 узгодив із особою, яка до 7 лютого 2006 року займала посаду директора вищезгаданого закладу та на даний час є померлою, питання про формальне перебування у штатному розписі закладу працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без фактичного виконання ними будь-яких робіт. В подальшому, ОСОБА_1 повідомив про таку домовленість особі, яку було призначено 7 лютого 2006 року на посаду директору закладу, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, на що вказана особа надала добровільну згоду.
В період з січня 2010 року по вересень 2017 року ОСОБА_1 , будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності, займаючи посаду начальника інженерно-технічного відділу, а в подальшому інженера, з метою подальшого використання вносив до табелів обліку робочого часу недостовірні відомості про фактичне перебування на робочому місці працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які надавав на затвердження уповноваженій на їх складання особі, при цьому достовірно знаючи, що останні не виконували роботу у періоди часу, що зазначені у вироку суду. 
Після цього, у щомісячних табелях робочого часу ОСОБА_1 зазначав своє прізвище, посаду та особистий підпис і надавав їх для затвердження уповноваженій на їх складання особі, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, котра діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_1 , затверджувала вказані табелі. Далі, завідомо підроблені офіційні документи - табелі робочого часу, подавались до бухгалтерії закладу для проведення нарахувань та виплат заробітної плати вказаним працівникам. 
Таким чином, ОСОБА_1 у період часу із січня 2010 року по вересень 2017 року, діючи за попередньою змовою із невстановленою особою, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, внісши недостовірні відомості до табелів обліку робочого часу та подавши їх на підпис уповноваженій на їх складання особі, котра затвердила відповідні документи, після надходження їх до бухгалтерії, у період з січня 2010 року по липень 2011 року авансовими та місячними платежами шляхом отримання у бухгалтерії, а у період із липня 2011 року по вересень 2017 року шляхом надходження на карткові рахунки, відкриті на ім`я ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заволодів грошовими коштами у загальному розмірі 250 219, 37 грн, що є великим розміром, які під приводом заробітної плати виплачені вказаним особам, чим завдав майнову шкоду Луцькій міській раді в особі КЗ «СДЮШОРП» на вищевказану суму. 
Крім того, ОСОБА_1 починаючи з січня 2010 року по вересень 2017 року, будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності, не службовою особою, займаючи посаду начальника інженерно-технічного відділу, а в подальшому інженера, діючи за попередньою змовою із невстановленою службовою особою, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, з метою подальшого використання вносив до табелів обліку робочого часу недостовірні відомості про фактичне перебування на робочому місці працівників ОСОБА_3 (всього за 64 місяці) та ОСОБА_2 (всього за 56 місяців) зазначивши, що останні відпрацювали відповідний час, при цьому достовірно знаючи, що вони не виконували роботу робітників (операторів хлораторної установки). Аналогічні дії ОСОБА_1 починаючи з лютого 2010 року мають додаткову кваліфікуючу ознаку, як вчинені повторно.
Крім того, ОСОБА_1 починаючи з лютого 2010 року по вересень 2017 року, будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності, не службовою особою, займаючи посаду начальника інженерно-технічного відділу, а в подальшому інженера, діючи за попередньою змовою із невстановленою службовою особою, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, вносив до табелів обліку робочого часу недостовірні відомості про фактичне перебування на робочому місці працівника ОСОБА_3 та ОСОБА_2 зазначивши, що останні відпрацювали відповідний час, при цьому достовірно знаючи, що вони не виконували роботу робітників (операторів хлораторної установки). В подальшому, виготовлені документи надавав на затвердження уповноваженій на їх складання невстановленій службовій особі, досудове розслідування щодо якої здійснюється в окремому кримінальному провадженні, котра діючи за попередньою змовою із ОСОБА_1 затверджувала вказані табелі обліку робочого часу. Після чого, завідомо підроблені офіційні документи - табелі обліку робочого часу було подано до бухгалтерії закладу та проведено нарахування і виплату заробітної плати вказаним працівникам, чим ОСОБА_1 використав вказані завідомо підроблені документи.
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 5 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 358 КК (в редакції Законів України від 11 червня 2009 року, 7 квітня 2011 року, 6 жовтня 2016 року), ч. 4 ст. 358 КК та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 190 КК та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, суд дійшов хибного висновку про те, що табелі обліку робочого часу не є предметом інкримінованого ОСОБА_1 злочину, а також що останній не був уповноваженою особою на їх складання. Вказує, що твердження апеляційного суду про некоректність висунутого ОСОБА_1 обвинувачення за ст. 190 КК не ґрунтуються на вимогах закону, а також судом було безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів. З огляду на викладене ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та підлягає скасуванню.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_26. просить залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 434 КПК  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 358 КК (в редакції Законів України від 11 червня 2009 року, 7 квітня 2011 року, 6 жовтня 2016 року), ч. 4 ст. 358 КК, ч. 3 ст. 190 КК та виправдано його.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та  невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просив його скасувати та ухвали новий, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд ухвалою від 9 вересня 2021 року залишив без задоволення вищезазначену апеляційну скаргу прокурора.
Так, ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора по суті всіх зазначених доводів в ухвалі не навів, їх ретельно не перевірив, відповіді на усі доводи скарги не надав і свого рішення про залишення останньої без задоволення належним чином не мотивував, не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами він визнав наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи неспроможними.
Так, згідно з приміткою до ст. 358 КК, під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм і містять передбачені законом реквізити.
При встановленні ознак офіційного документа, як предмета злочину, слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Як убачається з вироку суду ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності, не службовою особою, займаючи посаду начальника інженерно-технічного відділу, а в подальшому інженера, діючи за попередньою змовою з іншою особою, починаючи з лютого 2010 року по вересень 2017 року вносив до табелів обліку робочого часу недостовірні відомості про фактичне перебування на робочому місці працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .
В подальшому, ОСОБА_1 виготовлені документи надавав на затвердження уповноваженій на їх складання невстановленій службовій особі, котра затверджувала вказані табелі обліку робочого часу. Після чого, табелі обліку робочого часу було подано до бухгалтерії закладу та проведено нарахування і виплату заробітної плати працівникам.
При цьому, будучи допитаним у суді першої інстанції ОСОБА_1 пояснив, що на прохання керівництва закладу чи бухгалтерії, більш точно кого саме не пам`ятає, він складав чорнові варіанти табелів робочого часу працівників, які працювали на посаді операторів хлораторних установок. Підраховував години та дні відпрацювання працівниками робочого часу для полегшення роботи особі, яка відповідала за складання табелів.
Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_4 , який працював на посаді директора комунального закладу, пояснив, що начальники відділів спортивної школи складали табелі робочого часу та передавали в бухгалтерію для перевірки, після чого він їх затверджував. Без його підпису бухгалтерія не мала права видати заробітну плату працівникам, премії працівникам спортивної школи видавались на підставі його наказу, або особи, яка виконувала обов`язки директора. 
Свідок ОСОБА_5 у суді підтвердив, що працює на посаді заступника директора комунального закладу з жовтня 2016 року. Під час затвердження штатного розпису 1 вересня 2017 року було встановлено, що протягом 10 років рахується в штаті оператор хлораторних установок ОСОБА_3 , однак на робочому місці його не бачив, тому і звернувся з заявою в органи поліції. Допитані свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 пояснили, що бачили на зборах трудового колективу ОСОБА_3 7-8 років тому, чи працював він вночі чи в вихідні дні вони не знають, особу ОСОБА_2 свідки не знають взагалі. 
При цьому, сам свідок ОСОБА_2 у суді підтвердив, що в 2000 році влаштувався на роботу в спортивну школу плавання. Зазначив, що у басейні на робочому місці не перебував, займався власною підприємницькою діяльністю. Коли вирішив звільнитися, відбулася зустріч з ОСОБА_20 , під час якої покійний директор попросив не звільнятися й фактично запропонував формально рахуватися працівником басейну. При цьому, директор ОСОБА_20 повідомив, що з будь-яких питань буде контактувати з ОСОБА_1 . Після вказаної розмови документи не забирав, проте у басейні більше жодної роботи не виконував, заробітну плату також не отримував. Куди передав обидві банківські картки по виплаті заробітної плати та на чиє прохання їх виготовляв достеменно не пам`ятає.  
Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, табелі обліку робочого часу про перебування працівників на роботі відповідають ознакам офіційного документа, вони були особисто складені, заповнені та підписані ОСОБА_1 . В подальшому їх було затверджено директором КЗ «СДЮСШОРП», про що свідчать підписи вказаних осіб. До того ж, сам ОСОБА_1 у суді пояснював, що він безпосередньо підраховував години та дні відпрацювання працівниками робочого часу і складав на прохання керівництва вказані документи. 
Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції дійшов до передчасного висновку про те, що табелі робочого часу не є офіційними документами, як і до передчасного висновку, що ОСОБА_1 не був уповноваженою особою на їх складання, та свого рішення належним чином не обґрунтував. 
Також, не є обґрунтованим висновок суду про те, що зафіксована в табелях робочого часу інформація не здатна була спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення прав та/або обов`язків, з огляду на те, що табелі обліку робочого часу, після їх затвердження уповноваженою особою, подавались до бухгалтерії закладу і проводились нарахування та виплата заробітної плати робітникам. 
Неналежно вмотивованим є і висновок суду апеляційної інстанції в частині виправдання ОСОБА_1 за ст. 190 КК. При цьому суд зазначив, що в ході досудового розслідування та судового розгляду справи, місцевим судом не здобуто належних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 вказаного злочину.
Разом із цим, під час апеляційного розгляду прокурор наголошував на істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, у зв`язку з чим у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК заявив клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідків, в задоволенні якого судом було відмовлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 здійснено без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі доводів та надання обґрунтованих відповідей на них. Апеляційний суд у своєму рішенні обмежився загальними фразами про безпідставність доводів сторони обвинувачення, без мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК та підлягає до скасування.
За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вона підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. З урахуванням наведеного, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду 9 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_27                                      ОСОБА_28                                        ОСОБА_29